由于政府部门要求、环境变化、不可抗力、原设计错误等导致的设计修改,应该由()承担责任。
A 、业主
B 、政府部门
C 、承包商
D 、业主、政府和承包商共同
【正确答案:A】
市城市地下空间开发利用管理规定
第一章 总 则
为了加强地下空间开发利用管理,促进土地的节约集约利用,保障有关权利人合法权益,根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》等法律规定,结合本市实际,制定本规定。
本规定适用于昆明市城市总体规划确定的城市规划区范围内地下空间的开发利用管理。
法律、法规对国防、人民防空、文物保护、矿产资源等方面的地下空间开发利用管理已有规定的,从其规定。
地下空间实行分层开发利用,坚持竖向分层立体综合开发和横向有关空间连通开发,优先用于防空防灾设施、基础设施和公共服务设施的建设。
各县(市)区人民政府和开发(度假)园区管委会应当加强对地下空间开发利用管理工作的领导,建立工作协调机制,将地下空间普查及修(补)测、规划编制、信息管理等经费纳入财政预算。
城乡规划行政管理部门负责地下空间开发利用的规划和信息管理工作。
国土资源行政管理部门负责地下空间开发利用的用地和不动产登记管理工作。
住房城乡建设行政管理部门负责地下空间工程建设和建(构)筑物交易、物业管理的监督管理。
人民防空管理部门负责地下空间开发利用涉及人民防空事项的有关管理工作。
其他有关行政管理部门应当按照各自职责,做好地下空间开发利用的有关管理工作。
鼓励社会资本投资开发建设和运营管理地下空间。
第二章 规划管理
地下空间规划分为地下空间开发利用专项规划和控制性详细规划。
地下空间规划应当根据地下空间现状资料进行编制,符合国民经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划,并与人民防空规划、地下交通规划、地下管线规划、海绵城市建设规划等专业规划相衔接。
地下空间开发利用专项规划由城乡规划行政管理部门组织编制,报市人民政府批准后实施。
地下空间开发利用专项规划应当包括地下空间的发展战略、竖向分层划分、功能分区、地下交通体系、开发步骤、用地规模和布局,禁止、限制、适宜和重点建设区域范围等有关内容。
地下空间开发利用专项规划确定的重点建设区域或者市、县(市)区人民政府划定的重要地块,应当编制地下空间控制性详细规划。地下空间控制性详细规划可以结合地上控制性详细规划同步编制,也可以单独编制。
地下空间控制性详细规划应当符合地下空间开发利用专项规划,明确地下空间的功能定位、开发范围、开发深度、连通方式等。
利用地下空间进行建设的,建设单位应当编制规划设计方案;涉及重点建设区域或者重要地块的,城乡规划行政管理部门可以要求建设单位编制修建性详细规划。其中,结建地下空间工程应当与地面建筑工程一并编制规划设计方案或者修建性详细规划。
建设单位开发利用地下空间的,应当依法向城乡规划行政管理部门申请办理规划审批手续。结建地下空间工程应当与地面建筑工程一并办理,单建地下空间工程应当单独办理。
地下空间规划条件应当明确地下空间的使用性质、建设范围、建设规模、竖向深度利用要求、分层开发控制要求、出入口设置、地下建筑退界、连通通道方位等内容。地下空间分层开发利用的,应当明确共用出入口、通风口和排水口等设施。
地下空间用地规划许可应当包括用地的位置、面积、允许建设的范围等内容。
地下空间建设工程规划许可应当包括地下总建筑面积、使用功能、层数等内容并附图。
建设单位应当按照规划条件进行建设,有下列情形之一的,城乡规划行政管理部门应当根据建设单位提出的规划许可变更申请,依法作出变更决定:
(一)因城乡规划修改而改变地块建设条件,无法按照原规划许可进行建设的;
(二)因历史文化古迹保护,地质灾害防治和基础设施、市政设施、公共服务设施的建设需要,以及其他涉及公共利益原因,造成地块范围和建设条件发生变化,无法按照原规划许可进行建设的;
(三)因不可抗力因素,在建设过程中确需对原规划许可进行变更的;
(四)因法律、法规和政策发生变化,确需对原规划许可进行变更的;
(五)在不改变控制性详细规划强制性内容的前提下,确需变更原规划许可的其他情形。
建设单位应当向城乡规划行政管理部门申请规划核实,未经规划核实或者经核实不符合规划条件的不得组织竣工验收。
申请规划核实时,应当提交具有相应资质的测绘单位出具的测量技术报告等有关材料。其中,测量技术报告应当包含基线复核、施工到地下建(构)筑物结构顶面标高过程中的跟踪测量和施工完成后的竣工测量数据。
第三章 用地管理
地下空间的使用纳入国有建设用地管理。
地下空间开发利用土地使用权按照以下方式供应:
(一)符合《划拨用地目录》的,按照划拨方式供应;
(二)商业等经营性项目,或者同一宗地下空间开发利用土地有2个以上意向用地者的,应当按照挂牌、拍卖或者招标方式供应;
(三)属于地下交通、公共管理与公共服务项目附属的商业等经营性地下空间开发利用土地,可以按照协议方式出让给地下交通、公共管理与公共服务项目用地主体。
地下空间的使用可以单独办理土地供应手续,也可以与地表土地一并办理土地供应手续。
市国土资源行政管理部门应当组织研究土地立体空间基准地价,形成地表、地上和地下空间的地价体系,按程序报批后向社会公布。
本规定实施以前,已建成属于单建地下空间项目且符合城市规划的,由项目主体办理用地手续;符合《划拨用地目录》的,按照划拨方式供应,其他用途按照协议方式供应。已建成属于结建地下空间项目且按照城乡规划行政管理部门审批要求开发建设的,不再单独办理地下空间土地供应手续,地下空间土地使用权依法确定为地表建设项目主体。
经城乡规划行政管理部门批准,超出宗地范围但属于连接通道等必要的交通或者安全设施的,可以按照划拨或者协议方式办理用地手续。
由于国家安全和公共利益需要,政府可以依法征收、征用地下空间并给予补偿,地下空间权利人应当积极配合,依法提供便利。
在地下空间开发利用过程中,涉及的地表用地土地权属及用地性质改变,或者开发利用后无法恢复土地原状的,应当依法办理土地征收、转用手续;涉及的地表用地开发利用后可以恢复土地原状的,应当依法办理临时用地手续。
地下空间的使用年限参照地表土地使用权年限确定的有关规定,按照用途的.不同分别确定。
第四章 工程建设管理
地下空间工程建设应当符合国家、省、市工程建设管理方面的规定、标准和规范,遵循先规划后建设、先地下后地上的建设顺序,服从规划管理。
结建地下空间工程应当和主体工程一并进行初步设计、施工图设计,并按照要求报送初步设计审查和施工图设计文件审查;结合民用建筑修建的人民防空地下室工程设计由取得相应资质等级的设计单位承担,不得转包或者肢解分包。
建设单位在取得施工许可证后方可进行地下空间工程施工。地下空间工程及地下配套设施应当同步建设,并一并申领施工许可证。
地下空间工程建设应当保证地面及周边现有建(构)筑物、市政设施、人防工程、水利设施、文物、古树名木及地下管线等的安全,满足地下空间对环境保护、防水排涝、安全和设施运行、维护等方面的使用需求,使用功能与出入口设计应当与地面建设相协调。
地下空间工程施工前,建设单位应当对地面及周边现有建(构)筑物、市政设施、地下管线、人防工程、文物、古树名木、公共绿地进行必要的调查、记录,制定可能造成损坏或者重要影响的应急预案和预防措施,开工前将保护措施告知有关产权人或者管理者,并在施工过程中进行动态监测。地下空间工程竣工后,建设单位应当按照要求及时恢复地表原状。
地下空间工程建设涉及地下连通工程的,建设单位、地下建设用地使用权人或者地表建设用地使用权人应当履行地下连通义务,并确保连通工程的实施符合防火、通风、照明等有关规范要求。先建单位应当根据规划要求和有关设计规范预留接口,后建单位负责后续地下连通通道建设。
对于轨道交通的通道、出入口、通风亭和冷却塔等配套设施需要与周边物业结合建设的,由轨道交通建设经营单位与周边物业所有权人、使用权人协商解决。
鼓励轨道交通规划控制范围、保护范围内或者与轨道交通地下设施相邻的其他地下空间工程,与轨道交通工程进行整体开发建设。
地下空间工程建设单位应当按照国家有关规定,在地下空间工程竣工验收后6个月内向市城建档案管理部门移交符合规定的建设工程竣工档案。
地下空间工程验收合格后方可交付使用。
地下空间工程建设单位或者使用单位应当加强对地下空间工程的使用管理,建立健全维护管理制度和工程维修档案;做好日常维护和维修工作,确保设施、设备处于良好状态;采取有效措施防范火灾、水灾、爆炸及危害人身健康的各种污染;承担地下空间工程使用的安全责任,接受有关行政管理部门的监督检查。
地下空间使用权人和物业服务单位不得违法拆改、变动地下空间主体及承重结构,不得擅自改变地下建(构)筑物规定用途,不得违反法律、法规规定的其他禁止行为。
第五章 信息管理
地下空间信息管理实行集中统一、信息共享、服务社会、保障安全的原则。
地下空间信息与地上空间信息采用统一的经市人民政府批准的独立坐标系统和高程基准。
地下空间信息管理工作包括地下空间信息的收集、整理、入库、更新、维护和共享使用,以及地下空间信息管理系统的建设、维护与技术服务等。
地下空间信息管理应当遵守国家、省、市保密工作的有关规定。
地下空间信息通过普查、测量、汇交等方式采集并进行更新维护。
地下空间信息普查、修(补)测活动涉及有关管理部门或者地下建(构)筑物产权单位、管理单位、使用单位、建设单位的,有关部门和单位应当予以配合。
城乡规划行政管理部门应当制定本市地下空间信息管理制度,并具体负责信息的普查、汇交、更新等工作。
建设单位应当在申请规划核实之前,( )将符合国家和地方有关数据标准规范的数据库成果及相应技术文档汇交至城乡规划行政管理部门。
城乡规划行政管理部门应当建立地下空间综合管理信息系统,将普查成果和汇交资料及时纳入系统,实时更新与动态维护,并按照有关规定定期向市城建档案管理部门移交信息系统成果资料。
第六章 权属登记
地下空间建(构)筑物权利人可以依法向不动产登记机构申请办理不动产权利归属和其他法定事项登记,具体程序按照有关规定办理。
人民防空工程的登记,按照人民防空有关规定执行。
地下建设用地使用权及地下建筑物房屋产权实行分层登记原则,地下建设用地使用权登记以不动产单元为单位。
地下空间的不动产权利登记应当在登记簿及权利证书中规范记载地下空间有关信息。
第七章 法律责任
违反本规定开发利用地下空间的,由有关行政管理部门按照有关法律法规规章的规定进行处罚。
地下空间开发利用过程中,对他人的建(构)筑物或者设施造成损害的,应当依法承担相应的民事责任。
国家机关及其工作人员在地下空间的开发利用管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附 则
本规定下列词语的含义是:
(一)地下空间是指昆明市城市规划区范围内地表(含江、湖等水体)以下的空间,包括结建地下空间和单建地下空间。
(二)结建地下空间是指同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下空间。
(三)单建地下空间是指独立开发建设的地下空间,其中利用市政道路、公共绿地、公共广场等公共用地开发的地下空间也视为单建地下空间。
(四)地下空间信息是指在本市城市规划区范围内由城市规划控制开发利用地表(含江、湖等水体)以下空间进行开发、利用和管理活动所产生的信息。
本市城市规划区范围外的地下空间开发利用管理参照本规定执行。
本规定于2019年1月1日起施行。
其属于增值税销售额,不包括收取的销项税额。
增值税销售额为纳税人销售货物或者提供应税劳务向购方收取的全部价款和价外费用,但不包括收取的销项税额。由于增值税是价外税,销售额是按不含税价款计算的货款,所以不包括销项税额。如果销售货物是消费税应税产品或进口产品,则全部价款中包括消费税和关税。
混合销售行为且按规定应当征收增值税的,其销售额为货物与非应税劳务的销售额的合计;兼营非应税劳务且按规定应当征收增值税的,其销售额为货物或者应税劳务与非应税劳务的销售额合计。
扩展资料:
增值税销售额缴纳要求规定:
1、一般纳税人销售自己使用过的属于《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条规定不得抵扣且未抵扣进项税额的固定资产,按照简易办法依照3%征收率减按2%征收增值税。
2、从事货物生产或者提供应税劳务的纳税人,以及从事货物生产或者提供应税劳务为主(即纳税人的货物生产或者提供劳务的年销售额占年应税销售额的比重在50%以上)。
3、生产货物或者提供应税劳务的纳税人,以及以生产货物或者提供应税劳务为主(即纳税人的货物生产或者提供应税劳务的年销售额占应税销售额的比重在50%以上)并兼营货物批发或者零售的纳税人,年应税销售额超过50万的。
参考资料来源:百度百科-增值税销售额
从以上对施工索赔的定义可以说明以下几点:
⑴索赔是一种合法的正当权利要求,不是无理争利。它是依据合同和法律的规定,向承担责任方索回不应该由自己承担的损失,这完全是合理合法的。
⑵索赔是双向的。合同的双方都可向对方提出索赔要求,被索赔方可以对索赔方提出异议,阻止对方的不合理的索赔要求。
⑶索赔的依据签订的合同和有关法律、法规和规章。索赔成功的主要依据是合同和法律及与此有关的证据。没有合同和法律依据,没有依据合同和法律提出的各种证据,索赔不能成立。
⑷施工索赔的目的。在工程施工中,索赔的目的是补偿索赔方在工期和经济上的损失。
一、索赔的分类
施工索赔分类的方法很多,从不同的角度,有不同的分类方法。如按索赔的有关当事人可分为:承包商同业主之间的索赔,承包商同分包商之间的索赔,承包商同供货商之间的索赔,承包商向保险公司索赔。按索赔的业务范围分类可分为施工索赔,即在施工过程中的索赔;商务索赔,指在物资采购、运输过程中的索赔。按索赔的对象分类可分为索赔和反索赔等等。本书主要介绍与处理索赔有关的几种分类方法。
1.按索赔的目的,索赔可分为工期索赔和经济索赔
这种分类方法,是施工索赔业务中通用的称呼方法。当提出索赔时,要明确提出是工期索赔还是经济索赔,前者是要求得到工期的延长,后者是要求得到经济补偿。当然,在索赔报告论证的文件中,也是为达此目的提出论证材料和合同依据。
2.按索赔处理方式和处理时间不同,可分为单项索赔和一揽子索赔
⑴单项索赔。它是指在工程实施过程中,出现了干扰原合同的索赔事件,承包商为此一事件提出的索赔。如业主发出设计变更指令,造成承包商成本增加、工期延长。承包商为变更设计这一事件提出索赔要求,就可能是单项索赔。应当注意,单项索赔往往在合同中规定必须在索赔有效期内完成,即在索赔有效期内提出索赔报告,经监理工程师审核后交业主批准。如果超过规定的索赔有效期,则该索赔无效。因此对于单项索赔,必须有合同管理人员对日常的每一个合同事件跟踪,一旦发现问题即应迅速研究是否对此提出索赔要求。
单项索赔由于涉及的合同事件比较简单,责任分析和索赔值计算不太复杂,金额也不会太大,双方往往容易达成协议,获得成功。
⑵一揽子索赔,又称总索赔。它是指承包商在工程竣工前后,将施工过程中已提出但未解决的索赔汇总在一起,向业主提出一份总索赔报告的索赔。
这种索赔是在合同实施过程中,一些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,经双方协商同意留待以后解决。有的是业主对索赔迟迟不作答复,采取拖延的办法,使索赔谈判旷日持久,或有的承包商对合同管理的水平差,平时没有注意对索赔的管理,忙于工程施工,当工程快完工时,发现自己亏了本,或业主不付款时,才准备进行索赔,甚至提出仲裁或诉讼。
由于以上原因,在处理一揽子索赔时,因许多干扰事件交织在一起,影响因素比较复杂,有些证据已事过境迁,责任分析和索赔值的计算发生困难,使索赔处理和谈判很艰难。加上一揽子索赔的金额较大,往往需要承包商作出较大让步才能解决。
因此,承包商在进行施工索赔时,一定要掌握索赔的有利时机,力争单项索赔,使索赔在施工过程中一项一项地单项解决。对于实在不能单项解决,需要一揽子索赔的,也应力争在施工建成移交之前完成主要的谈判与付款。如果业主无理拒绝和拖延索赔,承包商还约束业主的合同“武器”。否则,工程移交后,承包商就失去了约束业主的“王牌”,业主就有可能“赖帐”,使索赔长期得不到解决。
对于一个有索赔经验的承包商来说,一般从投标开始就可能发现索赔机会,至工程建成一半时,就会发现很多的索赔机会,施工建成一半后发现的索赔,往往来不及得到彻底的处理。在工程建成1/4~3/4这阶段应大量地、有效地处理索赔事件,承包商应抓紧时间,把索赔争端在这一段内基本解决。整个项目的索赔谈判和解决阶段,应该争取在工程竣工验收或移交之前解决,这是最理想的解决索赔方案。
3.按索赔发生的原因分类
按索赔发生的原因分类,会有很多很多。尽管每种索赔都有独特的原因,但可以把这些原因按其特征归纳为四类:即延期索赔、工程变更索赔、施工加速索赔和不利现场条件索赔。
⑴延期索赔。延期索赔主要表现在由于业主的原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔。
由于材料和设备价格的上涨,为了控制建设的成本,业主往往把材料和设备自己直接订货,再供应给施工的承包商,这样业主则要承担因不能按时供货,而导致工程延期的风险。如某公司为了建设一个生产工厂,与一家设备安装公司签订承包合同,其中比较昂贵的三个锅炉由业主直接供货。按合同规定,三个锅炉应在开工后的第三个月、第六个月、第九个月先后运到施工现场,工程一年内完工,合同总价100万美元。在最初的六个月内,已顺利安装第一个,在准备接着安装第二个时,设备安装公司接到通知,因生产厂家的工人罢工,余下的锅炉不能及时地供给,何日供货不能确定,致使锅炉安装工作拖延六个月,共花了18个月的时间才完工。设备安装公司向业主提出索赔24.8万美元的损失报告,包括增加的劳动成本、现场管理费用、不工具损失费用、公司管理费用等。业主驳回了小工具损失费用和公司管理费用的索赔,其理由是公司只做了合同规定的工作,而未完成额外的工作,承包商则认为现场使用的小工具作为时间的函数而消耗,现场小工具的丢失和被盗的损失是时间的函数,这个时间不是12个月,而是18个月,应增加1/3的小工具成本损失费1.14万美元。
建筑法规的改变最容易造成延期索赔。如某大学的医院要建设一附属机构,在医院和附属机构之间要埋设一条电缆管道,按设计图纸是埋设4英寸的管道,当工程完成到1/3时,市政府颁布了新的建筑法规,应埋设5英寸的管道,这样造成工程返工,需要清除原管道,重购新管道,使工程拖延10天,劳务成本、材料成本、设备租金、现场管理费增加,承包商索赔金额达数万美元。
还有设计图纸和规范的错误和遗漏,设计者不能及时提交审查或批准图纸,引起延期索赔的事件更是屡见不鲜。
⑵工程变更索赔。工程变更索赔是指对合同中规定工作范围的变化而引起的索赔。其责任和损失不如延期索赔那么容易确定,如某分项工程所包含的详细工作内容和技术要求、施工要求很难在合同文件中用语言描述清楚,设计图纸也很难对每一个施工细节的要求都说得清清楚楚。另外设计的错误和遗漏,或业主和设计者主观意志的改变都会向承包商发布变更设计的命令从而引起索赔。
设计变更引起的工作量和技术要求的变化都可能被认为是工作范围的变化,为完成此变更可能增加时间,并影响原计划工作的执行,从而可能导致工期和费用的增加。
有人说真正的项目费用是设计费加上由于设计错误、遗漏和不全面履行设计者职责引起的承包商损失索赔费用之和。
⑶施工加速索赔。施工加速索赔经常是延期或工程变更索赔的结果,有时也被称为“赶工索赔”,而施工加速索赔与劳动生产率的降低关系极大,因此又称为劳动生产率损失索赔。
如果业主要求承包商比合同规定的工期提前,或者因工程前段的工期拖延,要求后一阶段工程弥补已经损失的工期,使整个工程按期完工。这样,承包商可以因施工加速成本超过原计划的成本而提出索赔,其索赔的费用一般应考虑加班工资、雇用额外劳动力、采用额外设备、改变施工方法、提供额外监督管理人员和由于拥挤、干扰加班引起的疲劳的劳动生产率损失所引起的费用的增加。在国外的许多索赔案例中对劳动生产率损失的索赔通常数量很大,但一般不易被业主接受。这就要求承包商在提交施工加速索赔报告中提供施工加速对劳动生产率的消极影响的证据。
⑷不利现场条件索赔。不利的现场条件是指合同的图纸和技术规范中所描述的条件与实际情况有实质性的不同或虽合同中未作描述,是一个有经验的承包商无法预料的。一般是地下的水文地质条件,也包括某些隐藏着的不可知的地面条件。有人认为,因为现场条件不可能确切预知,是施工项目中的固有风险因素,承包商应把此种风险包括在投标报价中,出现了不利的现场条件应由承包商负责。因此,几乎所有的业主都会在合同中写入某些“开脱责任条款”,如有的合同中写道:“因合同工作的性质或施工过程中遇到的不可预见情况所造成的一切损失均由承包商自己承担”。但实际上,如果承包商证明业主没有给出某地段的现场资料,或所给的资料与实际相差甚远,或所遇到的现场条件是一个有经验的承包商不能预料的,那么承包商对不利现场条件的索赔应能成功。
不利现场条件索赔近似于工程变更索赔,然而又不大像大多数工程变更索赔。不利现场条件索赔应归咎于确实不易预知的某个事实。如现场的水文、地质条件在设计时全部弄得一清二楚几乎是不可能的,只能根据某些地质钻孔和土样试验资料来分析和判断。要对现场进行彻底全面的调查将会耗费大量的成本时间,一般业主不会这样做,承包商在短短的投标报价时间内更不可能做这种现场调查工作。这种不利现场条件的风险由业主来承担是合理的。
4.依据合同的索赔分类
索赔的目的是为了得到费用损失补偿和工期延长,其依据是按合同条款的规定。因此索赔按合同的依据分类,可分为合同内索赔、合同外索赔和道义索赔。
⑴合同内索赔。此种索赔是以合同条款为依据,在合同中有明文规定的索赔,如工程延误、工程变更、工程师给出错误数据导致放线的差错、业主不按合同规定支付进度款等等。这种索赔,由于在合同中明文规定往往容易得到。
⑵合同外索赔。此种索赔一般是难于直接从合同的某条款中找到依据,但可以从对合同条件的合理推断或同其他的有关条款联系起来论证该索赔是属合同规定的索赔。例如,因天气的影响给承包商造成的损失一般应由承包商自己负责,如果承包商能证明是特殊反常的气候条件(如百年一遇的洪水、五十年一遇的暴雨等),就可利用合同条款中规定的“一个有经验的承包商无法合理预见的不利条件”而得到工期的延长(见FIDIC《土木工程施工合同条件》12.1和44.1条),同时若能进一步论证工期的改变属于“工程变更”的范畴,也可得到费用的索赔(见FIDIC《土木工程施工合同条件》51.1条)。合同外的索赔需要承包商非常熟悉合同和相关法律,并有比较丰富的索赔经验。
二、施工索赔产生的根源
在工程实施过程中施工索赔的发生是必然的,并且有越来越多的趋势,这是由工程自身的属性所决定的。
从客观上来讲:
1、工程项目有其特殊性。现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快。工程项目的差异性大、综合性强、风险大,使得工程项目在实施过程中存在许多不确定因素,而合同则必须在工程开始前签订,它不可能对工程项目所有的问题都能做出合理的预见和规定,而且业主在实施过程中还会有许多新的决策,这一切使得合同变更极为频繁,而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。
2、工程项目内外部环境的复杂性和多变性。工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化,诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等,会在工程实施过程中经常发生,使得工程的计划实施过程与实际情况不一致,这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。
3、参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多,一个工程项目往往会有业主、总包商、监理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参加单位,各方面的技术、经济关系错综复杂,相互联系又相互影响,只要一方失误,不仅会造成自己的损失,而且会影响其它合作者,造成他人损失,从而导致索赔和争执。
4、工程合同的复杂性及易出错性。建设工程合同文件多且复杂,经常会出现措词不当、缺陷、图纸错误,以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解释等问题,容易造成合同双方对合同文件理解不一致,从而出现索赔。
从主观上讲:
l、业主负责起草合同。每个合同专用条件内的具体条款,是由业主自己或委托工程师、咨询单位编写后列入招标文件,编制过程中承包商没有发言权只能被动接受,虽然承包商在投标书的致函内和与业主进行谈判过程中,可以要求修改某些对它风险较大条款的内容,但不能要求修改的条款数目过多,否则就构成对招标文件有实质上的背离而被业主拒绝。
2、投标的竞争性。承包商在投标阶段是以具有竞争性的报价取得合同。为了降低报价,一个有经验的承包商对招标文件进行认真分析后,对实施阶段有可能通过索赔获得补偿的风险部分,往往不预留风险基金,待施工阶段发生这部分损害事件时,通过索赔获得补偿。此外,由于通过索赔而获得的费用属于合同价格之外的支付,这就必然促使他寻找一切索赔的机会,来减轻自己所承担的风险。
3、合同双方在签约时的认识水平限制,工程项目在施工阶段,由于工期长,技术复杂、必然存在众多签约阶段不可能合理预见的事件发生。尽管合同准备工作非常细致,合同条款内容严谨、全面、业主和承包商在合同履行过程中也非常守信誉,但由于工程项目施工的复杂性和人的预见能力有限,仍然或多或少地会发生索赔。
以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来,使工程项目必然受到影响,导致工程项目成本和工期的变化,这就是索赔形成的根源。
三、施工索赔的原因
引起索赔的原因是多种多样的,以下是一些主要原因:
(一)业主违约。业主违约常会体现在以下几个方面。
1、没有按施工合同规定的时间和要求提供施工场地,使承包商的施工人员、设备不能进场或进场后不能正常施工,使工期拖延。业主这方面的工作主要包括:征地、拆迁、清除地下障碍;施工用的水、电、通讯、道路;施工必需的各种证件及报批手续;地下管线资料,水准点,施工现场内外其它协调手续等。
2、由于筹备时间短而未按合同规定的时间及时交付设计图纸和设计资料,致使工程延期开工,施工过程中不能连续均衡有效地组织正常施工。
3、业主未按约定的时间提供材料设备。如果业主所供应的材料、设备到货与协议条款不符,单价、种类、规格、数量、质量等级与合同规定不符,到货日期早于或晚于规定的协议时间等,都有可能对工程施工造成影响。表现为迫使承包商改变原计划、多支付材料、设备款项;己完工程可能因种类、规格变化须进行拆改或重新采购;重要设备及特殊材料进场太早需增加保护、管理等费用,甚至影响项目计划工期。
4、业主在规定的时间内任意拖延支付工程款。业主应按照协议条款规定的时间和数额,向承包方支付工程款。当业主没有能力或拖期支付时,不仅要支付工程款的利息,还要承担可能发生停工的间接影响的结果。
5、业主或监理工程师对承包商在施工过程中,提出的应由业主负责解决的问题久拖不定。监理工程师应按照合同的要求行使自己的权利,履行合同约定的职责,及时向承包商提供所需的指令、批准、图纸等。在施工过程中,施工方为了提高生产效率,增加经济效益,一般能较早地发现工程进展中存在的问题,并向监理工程师寻求解决的办法或提出解决方案报业主批准。若业主不能及时给予解决或批准,将会直接影响工程进展,形成违约事件,此时承包商即可向业主提出索赔。
6、业主或监理工程师工作错误及对承包商施工的项目进行苛刻检查。施工合同中对工程质量的检查,验收等工作程序及争议的解决作了明确规定。实际工作中,由于具体工作人员的工作经历,业务水平,思想素质、工作方法等原因,往往会造成双方工作的不协调,其中因业主代表造成的影响会成为索赔的主要原因。业主代表工作的错误表现在以下几个方面:①不正确的纠正。如果业主代表认为承包商某施工部位或项目所采用的施工方法,施工质量或所采用的材料不符合技术规范或产品验收质量的要求从而要求承包商改变施工方法,返工或停止使用某种材料,但事后又证明并非施工单位错误,而业主代表的纠正是不正确的。在这种情况下,承包商对业主的不正确纠正所发生的经济损失及工期损失提出相应的补偿是合理维权的表现。
②难以实施的要求。难以实施的要求是指业主所要求的目标在客观条件下根本无法实现。
③对正常施工工序造成干扰。业主代表应根据合同发出施工指令,并可以随时对任何部位进行质量检查。对承包商在施工中所采用的方法及施工工序不必去过多的干涉,只要不违反合同要求和不影响工程质量就行。但业主代表要求承包商按照某种施工工序或方法进行施工,这就要打乱施工单位的正常工作顺序,造成工程不能按期完成或增加成本开支。不管业主代表本人的意图如何,只要造成事实上对正常施工工序的干扰,其结果都可能导致不应有的工程停窝工、人员、设备闲置、材料供应混乱等局面。由此而产生的实际损失及额外费用,承包商必然提出施工索赔申请。
④对工程苛刻检查。合同规定了业主代表及其委派人员有权在施工过程中的任何时候对所管工程进行现场检查。施工单位应为其提供便利条件,并按照业主代表及其委派人员的要求进行返工、修改、承担由自身原因导致返工,修改的费用。业主代表的各种检查都会给被检查现场带来各种千扰,但这种干扰应理解为是合理的,而且是业主代表的正当权利。但业主代表提出的修改或返工的要求应该依据合同所指定的技术规范,一旦业主代表的检查超出了合同范围的要求,超出了一般正常技术规范的要求即可认为是苛刻检查。常见的苛刻检查有:对同一部位反复检查,使用与合同规定不符的检查标准进行检查,过分频繁的检查,故意不及时检查等。
7、业主所指定分包商违约。业主指定的分包商是指承包商的分包单位是业主确定的,或是指业主指定的材料或设备的供应商。总承包方应对其管理的分包单位的行为向业主负责,当分包单位出现工程质量不合格,工程进度延误等违约情况时,总承包方不但得不到业主的补偿,往往需要自费进行返工、修补,还有可能受到业主的罚款、扣款处理,但是,当业主因各种原因直接指定或授意总包方确定某分包单位,分包工程,甚至业主把某分包单位的确定作为总承包方能否签订施工合同的前提条件之一时,分包单位在施工过程中的违约行为很自然的被转移到业主的方面。从而形式上业主指定的分包商应该接受总承包方的管理,但业主很难推脱因其指定和授意的连带责任。
8、业主或监理工程师未能在规定时间内发出有关指令,批复各种业务联系书,如进度款签证,移交证书等。
(二)合同调整。合同调整是在实施施工合同所确定的目标过程中,对合同范围内的内容进行修改或补充,合同调整的实质是对其修改的内容进行新的要约和承诺。在工程项目中,对于一个复杂的投资项目,出现合同调整是十分自然和普遍的事情。大量的合同调整正是承包商寻找施工索赔的机会,每一修改事项都有可能成为施工索赔的依据。合同调整的过程一般是由合同双方经过会谈,协商对变更的内容达成一致意见后,以签署会议纪要、会谈备忘录、变更记录、补充协议等形式予以确认。对于合同修改事项,业主代表或工程师代表可以直接发出调整指令。
1、设计变更。设计变更的两种情况,即完善性设计变更和修改性设计变更。
(1)完善性设计变更是在实施原设计的施工中不进行技术改动将无法进行施工的变更。经常表现为设计遗漏,土建及安装图纸相互矛盾,局部内容有缺陷。
(2)修改性设计变更是并非设计的原因而对原设计工程内容进行的设计修改。
该设计变更的原因大多是业主及工程环境条件变化所至。
对于完善性设计变更,是有经验的承包商意料之中的变更。通常由承包商发现并提交业主代表或委托人进行解决,办理设计变更手续。此类变更一般情况下对工程量的影响不大,对施工中的各种计划安排,材料供应、人力及机械的调配妨碍不大,相应的索赔的机会和数额也较小。
对于修改性设计变更,即使对有经验的承包商也是难以预料的。尽管这种修改性设计变更并非完全是业主自身的原因,但最终的事实是影响了承包商的局部甚至整个施工网络计划的安排,给施工带来许多不利的因素,造成重复采购、调整人力、机械调配、等待修改设计图纸、对己施工完的工程进行拆改等,成本比原计划增加,工期比原计划延长。因为这种变更仍属于合同范围内的变更,承包商仍会表示理解并给予积极配合。但同时善于抓住这一机会,向业主提出因设计变更而引起的费用补偿。
2、施工织织设计变更。施工方法、方案变更,是指在执行经业主批准的施工组织设计和进度计划时,因具体情况发生变化对某具体施工方法进行修改,这种对施工方法的修改必须报业主代表批准方可执行。
3、业主代表及其委派的指令。业主代表代表了业主单位的利益,反映业主单位的意愿,在行使其合同权利,履行合同约定的职责时,为保证工程达到既定的目标,可以对其管理的范围发布必要的,以至干预性的现场指令。业主代表在施工过程中发布的这种指令,比如:加速施工,代换某些材料,采取某项措施进行某项工作或暂停施工等指令,带有较大成份的人为的合同变更,与上述的设计变更和施工方法变更有较大的不同。这同样存在着许多施工索赔机会。
4、有意提高设备、原材料的质量标准引起的合同差价。
5、业主或监理工程师指令承包商采取加速施工措施以加快工程进度。
6、图纸设计有误或由于业主监理工程师指令错误,造成工程返工,窝工、待工、甚至停工等。
(三)合同缺陷。合同在实施过程中,经常发现会有如下问题:
1、合同条款规定用语含糊,不够准确,难以分清双方的责任和权益。
2、合同条款中存在着漏洞,对实际各种可能发生的情况未作预测和规定,缺少某些必不可少的条款。
3、合同条款之间互为矛盾。即在不同的条款和条文中,对同一问题的规定和解释要求不一致。
4、合同的某些条款中隐含着较大的风险。即对承包商方面要求过于苛刻,约束条款不对等,不平衡,有时发现某些条款是一种故意设置的圈套。
按照我国签订工程承包合同所应遵守的合法公正、诚实信用、平等互利、等价有偿的原则。以法律推定,合同当事人在签订合同之前都必须认真阅读和理解合同文件,理解合同的每一具体内容都是自己的真实愿意的表达,为以后进行善意的合作有意写进去的。不存在一方对另一方的强制、欺骗等不公平行为。因此,签订合同所发现的合同本身存在的问题应该按照合同缺陷进行处理。
(四)不可预见因素。
1、不可预见障碍。不可预见障碍是承包方在开工前,根据业主所提供的工程地质勘探报告及现场资料,并经过现场调查,都难以发现的地下或人为障碍。比如:古井、墓坑、断层、溶洞及其它人工构筑障碍物等。
2、不可抗力因素。如异常的气候条件、高温、台风、地震、洪水、战争等。
3、其它第三方原因。与工程相关的其它第三方所发生的问题对本工程项目的影响。表现的情况是复杂多样的,难以划定范围。如:合同供应材料单位倒闭,正在使用的材料供应突然中断,铁路运输正值春运高峰,正常物资运输压站,使安装设备进场迟于计划日期等。诸如此类问题的发生,客观上给承包商造成施工停顿、等候、多支付费用等情况。因此其它第三方原因造成索赔事件也就不难理解了。但是,如果第三方只是单独与承包商发生合同关系时,业主就完全有理由拒绝承包商的施工索赔要求。
(五)政策、法规的变化
1、建筑工程材料价格上涨,人工工资标准的提高。
2、银行贷款利率调整,以及货币贬值给承包商带来的汇率损失。
3、国家有关部门在工程中推广、使用某些新设备、施工新技术的特殊规定。
4、国家对某种设备建筑材料限制进口、提高关税的规定等。
(六)业主或监理工程师管理不善。
1、工程未完成或尚未验收,业主提前进入使用并造成了工程损坏。
2、工程在保修期内由于业主方工作人员使用不当,造成工程损坏。
(七)合同中断及解除。
1、国家政策的变化、不可抗力和双方之外的原因导致工程停建或缓建造成合同中断。
2、合同履行中,双方在组织管理中不协调,不配合以至于矛盾激化,使合同不能再继续履行下去,或业主严重违约,承包商行使合同解除权,或承包商严重违约,业主行使驱除权解除合同等。