甲因不能胜任工作,公司研究决定,从2011年8月1日起解除与甲的劳动合同。根据我国《劳动法》的规定,该公司最迟应于( )前以书面形式通知张某。
A 、2011年6月1日
B 、2011年6月16日
C 、2011年7月2日
D 、2011年7月16日
【正确答案:C】
本题考核用人单位可以解除劳动合同的情形中的预告解除。甲因不能胜任工作,根据我国《劳动法》的规定,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
【解读】本条是关于如何计算经济补偿的规定。
在劳动合同解除或者终止,用人单位依法支付经济补偿时,就涉及到如何计算经济补偿的问题。计算经济补偿的普遍模式是:工作年限×每工作一年应得的经济补偿。劳动合同法及有关国家规定对工作年限及经济补偿标准作了明确的规定。
一、计算经济补偿中的工作年限
劳动者在单位工作的年限,应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因,用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的,不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动,但先后签订了几份劳动合同的,工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如劳动者甲自2008年在某企业工作,期间劳动合同一年一签,一直工作到2012年。最后一份劳动合同期满后终止,用人单位依法支付经济补偿时,计算的工作年限应从2008年算起,共四年。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年,但间隔了一段时间,也先后签订了几份劳动合同,工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算,已经支付经济补偿的除外。总之,本条“在本单位工作的年限”的规定,不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限,原则上应连续计算。当然,随着劳动合同法的实施,用人单位利用短期劳动长期用工的现象将会减少,这主要是劳动合同法规定了两个措施,一是连续签订两次固定期限劳动合同的,劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同;二是劳动合同期满终止的,用人单位也要依法支付经济补偿。
根据劳动部1996年关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函中规定,对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的,其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。
另外,根据劳动合同法第九十六条第三款的规定,在劳动合同法施行前签订,试行前解除或者终止的劳动合同,依照劳动法和原有关国家规定计算经济补偿。在劳动合同法施行前签订,试行后解除或者终止的劳动合同,依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
二、计算标准
经济补偿的计算标准为:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动合同法关于经济补偿的计算标准延续了我国以往的做法。根据劳动法第二十八条的授权,1994年12月3日,劳动部颁布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》,规定了计算经济补偿时,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。劳动合同法增加了六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
三、计算基数
计算经济补偿时,工作满一年支付一个月工资。关于一个月工资是劳动者本人月工资、本企业的职工月平均工资还是当地月平均工资,在劳动合同法制定过程中进行了讨论和研究,最后规定月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。之所以如此规定,主要有以下考虑:第一,保持制度的延续性,原有规定有不足的,适当进行修改。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定,本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时,劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。按照该规定,月平均工资在不同的情形下有不同的内容,这样的规定一定程度上有利于保护低收入劳动者的权益,但失之于设计过于复杂,不利于劳动者掌握。同时也与其他国家和地区的做法不同。因此,劳动合同法统一了月平均工资的内容,这样便于操作,一目了然。第二,讲究公平性,平衡劳动合同双方的权利义务。劳动合同法规定月平均工资为劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资,这样的规定一方面保护了劳动者的合法权益,有的劳动者在用人单位工作年限比较长,最初的工资可能比最后的工资要低得多,考虑到物价等因素,因此劳动合同法规定了以最近十二个月的平均工资为标准。另一方面也考虑到用人单位的实际情况。劳动者的经济补偿应与劳动者本人的工资收入相适应。一般来说,某一岗位的工资受市场规律的调节,有的工作岗位的工资水平很高,有的工作岗位的工资水平较低。某一个地区,不同企业之间有着很大差别。如果规定以企业职工平均工资或者当地平均工资为标准,将对用人单位明显不公。
第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
【解读】本条是关于劳动合同终止的规定。
在法学理论上,所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭,即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结,劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。但是,劳动合同终止,原有的权利义务不再存在,并不是说劳动合同终止之前发生的权利义务关系消灭,而是说合同终止之后,双方不再执行原劳动合同中约定的事项,如用人单位在合同终止前拖欠劳动者工资的,劳动合同终止后劳动者仍可依法请求法律救济。
我国合同法上合同终止包括合同解除的情形,我国劳动法学界也一直对劳动合同终止与解除的关系存在争议,有并列说和包容说两种观点。
1994年劳动法第二十三条规定,劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。显然,劳动法确立了劳动合同终止与解除的并列说。考虑到劳动合同终止与解除存在以下几方面的不同,劳动合同法延续了劳动法并列说的做法。第一、阶段不同,劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束,而解除时劳动合同关系的提前结束;第二、结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件,但具体内容不同。劳动合同终止的条件中,约定条件主要是合同期满的情形,而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中,约定条件主要是协商一致解除合同情形,而法定条件是一些违法违纪违规等行为;第三、预见性不同,劳动合同终止一般是可以预见的,特别是劳动合同期满终止的,而劳动合同解除一般不可预见;第四、适用原则不同,劳动合同终止受当事人意思自治的程度多一点,一般遵循民法的原则和精神,而解除受法律约束的程度较高,更多的体现社会法的性质和国家公权力的介入,体现对劳动者的倾斜保护。
实践中劳动合同终止的情形比较多,而劳动法仅规定了两类劳动合同终止的情形,包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现,显然过于简单。因此劳动合同法在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定,对劳动合同终止情形作了进一步细化:
一、劳动合同期满
这主要适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两种情形。劳动合同期满,除依法续订劳动合同的和依法应延期的以外,劳动合同自然终止,双方权利义务结束。根据劳动保障部的规定,劳动合同的终止时间,应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。
实践中,对于劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,但也未办理终止或者续订劳动合同的,该如何处理?对此,1996年,劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知(劳部发[1996]354号)中规定,有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。2001年,最高人民法院在关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释中规定,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。2001年劳动保障部在关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函中规定,在上述情形下,“终止”是指劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,用人单位未表示异议的,劳动者和用人单位之间存在的是一种事实的劳动关系,而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的,应认定为终止事实上的劳动关系。按照劳动合同法的规定,劳动合同期满自然终止,原劳动合同消灭。如果劳动者仍在原用人单位工作,用人单位未表示异议的,应视为一个新劳动合同的开始。考虑到用人单位续签劳动合同的实际情况,以及在这种情形下劳动者也有一定责任,所以可依照劳动合同法第十条的规定,在前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起一个月内订立书面劳动合同,否则用人单位就要承担劳动合同法第十四条第四款、第八十一条的法律责任。至于后一劳动合同的内容除了期限应视为与原劳动合同一致。
二、劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇
我国基本养老保险制度从无到有,现还处于改革过程中。1991年国务院颁布了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》(国发〔1991〕33号),要求企业逐步建立健全企业职工养老保险制度。1994年劳动法第七十三条规定:“劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;
(二)患病、负伤;
(三)因工负伤或者患职业病;
(四)失业;
(五)生育。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。”劳动法第七十三条规定的五类保险待遇分别是基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五大类。在劳动者退休的情况下,可以享受基本养老保险。1995年,国务院颁布了《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》(国发〔1995〕6号),规定职工到达法定离退休年龄,凡个人缴费累计满15年,或本办法实施前参加工作连续工龄(包括缴费年限)满10年的人员,均可享受基本养老保险待遇,按月领取养老金。1997年,国务院颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔1997〕26号),规定本决定实施后参加工作的职工、个人缴费年限累计满15年的,退休后按月发给基本养老金。本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员,按照新老办法平衡衔接、待遇水平基本平衡等原则,在发给基础养老金和个人账户养老金的基础上再确定过渡性养老金,过渡性养老金从养老保险基金中解决。根据法律、行政法规的规定,我国劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的条件大致有两个,一是劳动者已退休;二是个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满15年。
从1951年开始,我国政府机关、城镇企业和事业单位便实行了退休制度。根据有关政策和法律规定,职工达到退休年龄(男60岁,女50岁,女干部55岁)、工龄年限(连续工龄满10年)和身体健康状况的条件,即可以申请退休。从批准退休的第二个月开始,停发工资,按照工龄及其他条件支付个人工资一定比例的退休金,直至退休人员死亡。按照劳动和社会保障部的解释(劳社厅函[2001]125号),“国家法定的企业职工退休年龄”,是指国家法律规定的正常退休年龄,即:“男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁”。
劳动法并没有规定劳动者退休,劳动合同终止。劳动者退休但并没有依法享受基本养老保险待遇的,其劳动合同是否终止?按照劳动合同法的规定,劳动者退休并不必然导致劳动合同终止,除非其他法律、行政法规另有规定。
三、劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪
民法通则第九条规定,公民自出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。第二十条规定,公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。第二十三条规定,公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:(一)下落不明满四年的;
(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。在民事领域中,公民死亡、被人民法院宣告失踪或者宣告死亡的,将丧失民事权利能力和民事行为能力。在劳动领域中,公民死亡、被人民法院宣告失踪或者宣告死亡的,劳动合同签订一方主体资格消灭,客观上丧失劳动能力,之前签订的劳动合同因为缺乏一方主体而归于消灭,属于劳动合同终止的情形之一。
四、用人单位被依法宣告破产
企业破产法第一百零七条规定,人民法院依照本法规定宣告债务人破产的,应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人,自裁定作出之日起十日内通知已知债权人,并予以公告。第一百二十一条规定,管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。 根据企业破产法的规定,用人单位一旦被依法宣告破产,就进入破产清算程序,用人单位的主体资格即将归于消灭,因此用人单位一旦进入被依法宣告破产的阶段,意味着劳动合同一方主体资格必然消灭,劳动合同归于终止。
五、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散
公司法第一百八十一条规定,公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;
(二)股东会或者股东大会决议解散;
(三)因公司合并或者分立需要解散;
(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。根据公司法的规定,公司解散是指已经成立的公司,因公司章程或者法定事由出现而停止公司的经营活动,并开始公司的清算,使公司法人资格消灭的法律行为。由于公司解散将会导致公司法人归于消灭,因此公司解散的情况下,劳动合同由于缺乏一方主体,而归于终止。考虑到与后面条文中有关经济补偿规定的衔接,因此本项仅规定用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。
所谓吊销营业执照,是指剥夺被处罚用人单位已经取得的营业执照,使其丧失继续从事生产或者经营的资格。所谓责令关闭,是指行为人违反了法律、行政法规的规定,被行政机关作出了停止生产或者经营的处罚决定,从而停止生产或者经营。所谓被撤销,是指由行政机关撤销有瑕疵的公司登记。用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销,已经不能进行生产或者经营,应当解散,以该用人单位为一方的劳动合同终止。所谓用人单位决定提前解散,是指在股东会或者股东大会决议解散,或者公司合并或者分立需要解散,或者持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,请求人民法院解散公司的情形下,用人单位提前于公司章程规定的公司终止时间而解散公司的。
六、法律、行政法规规定的其他情形
有关劳动终止的情形,除了劳动合同法规定的五种情形外,可有法律、行政法规作出规定。考虑到保持整个劳动合同终止制度的统一性和劳动合同终止并没有地方独特性等情况,劳动合同法并没有授权地方性法规创设劳动合同终止制度。
第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
【解读】本条是关于支付经济补偿的规定。
经济补偿是劳动合同制度中的一项重要内容,是一种引导用人单位的有效手段,是一类与劳动者密切相关的重大经济利益。在制定劳动合同法过程中,围绕着经济补偿各种观点激烈交锋。最后劳动合同法根据常委会委员和各方面意见,对经济补偿作了明确规定。
一、 经济补偿的性质
各方面对劳动合同中经济补偿的性质争议较大。有的认为,经济补偿是违约责任,用人单位提前单方解除劳动合同就要承担违约责任,支付经济补偿。因此经济补偿是对用人单位的一种惩罚。有的认为,经济补偿是一种国家要求用人单位承担的社会责任。国家要求用人单位解除或者终止劳动合同时,支付一定经济补偿,以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活,不至于生活水平急剧下降。这种社会责任国家承担的多一点,用人单位支付的经济补偿就少一点,国家承担的少一点,用人单位支付的经济补偿就多一点。有的认为,经济补偿是对劳动者以往为用人单位作出贡献的补偿,是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。劳动者对用人单位贡献不完全体现在用人单位支付给劳动者的劳动报酬中,用人单位的经营效益、持续发展能力和资产的积累都有劳动者的贡献。经研究,比较认同对经济补偿性质的第二种观点。经济补偿是一种企业承担社会责任的主要方式之一,在我国失业保险制度建立健全过程中,经济补偿可以有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难,维护社会稳定,形成社会互助的良好社会氛围。经济补偿不同于经济赔偿,不是一种惩罚手段。我国实行按劳分配制度,劳动者付出劳动得到劳动报酬,劳动报酬基本能体现劳动者的贡献。
另外,经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段,引导用人单位长期使用劳动者,谨慎行使解除权利和终止权利。劳动法规定,用人单位单方解除劳动合同,依法支付经济补偿。用人单位为了减少成本,避免支付经济补偿,就不会随意解除劳动合同,从而达到稳定劳动关系的目的。劳动合同法基本延续了劳动法关于用人单位单方解除劳动合同支付经济补偿的规定,同时增加规定劳动合同期满,用人单位依法支付经济补偿。这一增加规定有利于解决短期劳动合同普遍化的问题。实践中,短期劳动合同一年一签的情况比较普遍,用人单位为了规避关于解除劳动合同支付经济补偿的规定,通过签订短期劳动合同,待劳动合同终止时,再结束劳动关系。劳动合同法通过规定劳动合同终止,用人单位依法支付经济补偿,可以防止用人单位钻法律的空子,按照企业实际需求,签订劳动合同。
二、经济补偿的范围
(一)有劳动合同法第三十八条情形的,用人单位支付经济补偿。
用人单位有违法、违约行为的,劳动者可以随时或者立即解除劳动合同,并有权取得经济补偿。较劳动法的规定,本项经济补偿是劳动合同法增加的内容。劳动合同法第三十八条规定,在用人单位有违约、违法行为时,劳动者可以随时或者立即解除劳动合同。用人单位的违约、违法行为有:用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;用人单位未及时足额支付劳动报酬的;用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;用人单位有劳动合同法第二十六条中欺诈、胁迫或者乘人之危等行为致使劳动合同无效或者部分无效的;法律、行政法规规定的其他情形;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
(二)双方协商一致解除劳动合同,但是由用人单位提出解除动议的,用人单位支付经济补偿。
用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同,但由用人单位首先提出解除动议的,应当支付经济补偿。较劳动法的规定,本项经济补偿范围有所缩小。劳动法第二十四条、第二十八条规定,用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。在劳动合同法制定过程中,考虑到有的情况下,劳动者主动跳槽,与用人单位协商解除劳动合同,此时劳动者一般不会失业,或者对失业早有准备,如果要求用人单位支付经济补偿不太合理,因此对协商解除情形下,给予经济补偿的条件作了一定限制。
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。
劳动合同法第四十条规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可以在提前三十日通知或者额外支付一个月工资后,解除劳动合同。也就是说,在劳动者有一定不足,用人单位没有过错,且作了一些补救措施,但劳动者仍不符合工作要求的情况下,允许用人单位解除劳动合同,但为平衡双方的权利义务,用人单位须支付经济补偿。本项经济补偿与劳动法的规定一致。
(四)用人单位依照劳动合同法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。
劳动合同法第四十一条规定的是经济性裁员。经济性裁员中,劳动者没有任何过错,用人单位也是迫于无奈,为了企业的发展和大部分劳动者的权益,解除一部分劳动者的劳动合同。为平衡双方的权利义务,经济性裁员中,用人单位应当支付经济补偿。本项经济补偿与劳动法的规定一致。
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情况外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。
根据本项规定,劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿;如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿;如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿。在劳动合同法制定过程中,本项规定引起了较大的争议。有的意见认为,劳动合同期满劳动合同自然终止,合同双方当事人的权利义务已经履行完毕,对这种情况劳动者有明确的预期,因此用人单位不应当支付经济补偿。有的意见认为,有些用人单位利用劳动者的青春期,在固定期限劳动合同终止时,不再续订劳动合同,劳动者的年龄和身体对再次求职已有很大影响,此时用人单位给予一定的经济补偿是合理的。有些劳动者在同一用人单位工作较长时间,这些劳动者的劳动合同到期终止不给经济补偿不合情理。为平衡劳动者与用人单位的权利义务,劳动合同法在保留劳动合同期满终止给经济补偿的规定外,也作了一定限制。较劳动法的规定,本项经济补偿是增加规定。
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。
劳动合同法第四十四条第四项规定,用人单位被依法宣告破产的,劳动合同终止。第四十四条第五项规定,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。企业破产法第一百一十三条规定,破产清偿顺序中第一项为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。用人单位因为有违法行为而被吊销营业执照、责令关闭、撤销时,劳动者是无辜的,其权益应该受到保护。劳动合同终止时,用人单位应该支付经济补偿。较劳动法的规定,本项规定是增加的规定。
(七)法律、行政法规规定的其他情形
有些法律、行政法规中有关于用人单位支付经济补偿的规定。如《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定,国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费。尽管《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》于2001年被废止,但2001年之前参加工作的劳动者,在劳动合同终止后,仍可以领取工作之日起至2001年的生活补助费。
劳动合同 谁先 解除合同 谁赔偿吗 《 劳动合同法 》第四十八条:用人单位违反本 法规 定解除或者 终止劳动合同 ,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付 赔偿金 。根据《违反 劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条对此规定,劳动者违反规定或劳动合同的约定 解除劳动合同 ,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位相应的损失。 一、协商解除 协商解除,是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下,互相协商,在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动 合同的效力 。 用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下,可以解除劳动合同,但必须符合以下几个条件: 1、被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同2、解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前3、在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见,可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。 流程: 负责部门:人力资源部参与部门:用人部门财务科 1、解除劳动合同的提出:公司及员工均有权提出解除劳动合同2、达成一致:双方在自愿、平等协商的基础上达成一致意见3、工作交接:用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接4、结算薪资和经济补偿:在员工办理完毕工作交接后,财务科应当结算并支付该员工的薪资如是公司方提出解除合同,还应当结算并支付该员工的经济补偿5、劳动 合同解除 :完成上述流程后,劳动合同按双方约定解除6、出具 离职证明 :在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和 社会保险 关系转移手续7、备案:对解除的劳动合同的文本原稿及原电子档案进行备案,至少保存二年备查。 二、法定解除 (一)单位解除 1、过失性辞退 根据《劳动合同法》的相关规定,过失性辞退的法定情形有: (1)在 试用期 间被证明不符合录用条件的(2)严重违反用人单位的规章制度的(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的(4)劳动者同时与其他用人单位建立 劳动关系 ,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的(5)因本法第二十六条第一项规定的情形致使 劳动合同无效 的(6)被依法追究刑事责任的。 流程: 负责部门:人力资源科参与部门:用人部门财务科 (1)通知工会:用人部门/人力资源科将解除劳动合同的理由通知工会。由工会提出意见,在研究工会的意见后做出处理,并将处理结果书面通知工会。 (2)工作交接:用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接(3)结算薪资:在员工办理完毕工作交接后,财务科应当结算并支付该员工的薪资(4)劳动合同解除:工作交接完成并结清薪资后,劳动合同即时解除(5)出具离职证明:在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续(6)备案:对解除的劳动合同的文本原稿、原电子档案以及员工过失的 证据 进行备案,至少保存二年备查。
2、无过失性辞退 根据《劳动合同法》的相关规定,过失性辞退的法定情形有: (1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的(3)劳动 合同订立 时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。 流程: 负责部门:人力资源科 协助部门:工会用人部门财务科 (1)通知工会:用人部门/人力资源科将解除合同的理由通知工会。由工会提出意见,在研究工会的意见后做出处理,并将处理结果书面通知工会。 (2)提前通知:人力资源科提前三十日以书面形式通知劳动者本人(或者额外支付劳动者一个月 工资 )。 (3)工作交接:用人部门安排员工依照相关规定办理工作交接(4)结算薪资和经济补偿:在员工办理完毕工作交接后,财务科应当结算并支付该员工的薪资和经济补偿(5)劳动合同解除:工作交接完成并结清薪资和经济补偿后,劳动合同即时解除(6)出具离职证明:在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续(7)备案:对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案,至少保存二年备查。
3、经济性裁员(20人以上) (二)劳动者解除 1、劳动者单方解除 根据《劳动合同法》第三十七条的规定:“ 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。” 只要员工依照法定的解除预告期书面通知公司即可解除合同。 流程: 负责部门:人力资源科协助部门:用人部门 (1)接受解除劳动合同的书面通知:用人部门接受员工解除劳动合同的书面通知并转报人力资源科(2)工作交接:用人部门安排员工依照相关规定进行工作交接(3)结算薪资:在员工办理完毕工作交接后,财务科应当结算并支付该员工的薪资(4)劳动合同解除:办理完毕工作交接,劳动合同按时解除(5)出具离职证明:在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明,并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续(6)【索取赔偿:如果劳动者违反法律法规规定的条件(解除期限、书面通知)解除劳动合同,给用人单位造成经济损失的,应当承担赔偿责任。】(非必经流程) (7)备案:对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案,至少保存二年备查。
2、劳动者随时解除 根据《劳动合同法》第三十八条的规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同: (一)用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的(三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的(五)因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的(六)法律、行政法规规定的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,无需事先告知用人单位。 流程: 负责部门:人力资源科协助部门:用人部门财务科 (1)【接受解除劳动合同的通知:用人部门接受员工解除劳动合同的通知并转报人力资源科】(根据法律规定不需事先告知的除外。) (2)工作交接:具体由用人部门安排员工进行工作交接(3)结算薪资和经济补偿:在员工办理完毕工作交接后,财务科应当结算并支付该员工的薪资及经济补偿(4)劳动合同解除:办理完毕工作交接,劳动合同即时解除(5)出具离职证明:在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明,并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续(6)备案:对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案,至少保存二年备查。 三、约定解除 双方在劳动合同中约定解除的条件,当条件符合时,合同解除。 流程: 负责部门:人力资源科参与部门:用人部门财务科当约定情形发生时: (1)工作交接:用人部门安排员工依照规定进行工作交接(2)结算薪资和经济补偿:在员工办理完毕工作交接时,财务科应当结算并支付该员工的薪资(如果有经济补偿的,应当支付)(3)劳动合同解除:办理完毕工作交接并结清薪资、补偿,劳动合同即时解除(4)出具离职证明:在解除劳动合同时人力资源科出具解除劳动合同的证明,并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续(5)备案:对解除的劳动合同的文本原稿及电子档案进行备案,至少保存二年备查。 劳 动合同作为确立用人单位和劳动者之间劳动关系的协议,充分保护了用人单位和劳动者双方的合法权益,在没有一方违反劳动合同条例的情况下,任何一方都不可以以任何理由终止或修改劳动合同及其中的条例,同时这也是对双方的保护。