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某企业新员工李某在作业过程中因工负伤，经鉴定为六级劳动功能障碍。李某尚在试用期内，企业未为其缴纳工伤保险。依据《工伤保险条例》的规定，下列关于李某工伤保险待遇的说法中，正确的是( )。
某企业新员工李某在作业过程中因工负伤，经鉴定为六级劳动功能障碍。李某尚在试用期内，企业未为其缴纳工伤保险。依据《工伤保险条例》的规定，下列关于李某工伤保险待遇的说法中，正确的是()。
A、该企业应从工伤保险基金中一次性支付李某伤残补助金
B、该企业可单方解除与李某的劳动关系，但应按月发给李某伤残津贴
C、李某主动提出与企业解除劳动关系，该企业不得同意解除
D、李某主动提出与企业解除劳动关系，企业应按标准支付伤残就业补助金和工伤医疗补助金
【正确答案：D】
根据《中华人民共和国劳动法》第二十一条“劳动合同可以 约定试用期 ”，即表示试用期包括在合同期内，员工自 订立劳动合同 起，就与用人单位建立了劳动关系，再根据《 工伤保险条例 》第二条“中华人民共和国境内的各类企业的职工和 个体工商户 的雇工，均有依照本条例的规定享受 工伤保险待遇 的权利。”，即在试用期发生工伤也应 享受工伤待遇 。我国《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的职工，应当认定为工伤。”第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出 工伤认定申请 。”我国《劳动法》第二十九条第一项规定：“患职业病或者因工负伤被确认的丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者，用人 单位不得解除劳动合同 。”试用期内的职工同样适用工伤待遇《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《工伤保险条例》第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括 事实劳动关系 )的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”可见，劳动法及工伤待遇的适用范围包括企业正式员工、试用期工、临时工、季节工、农民工。此外，《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”因为李先生所在单位未在规定的事故伤害发生之日起30日内为李先生 申请工伤认定 ，所以，在此期间发生的相关医疗费用应当由单位自行承担。
还没有这方面的规定
新劳动法的亮点：
一、新《劳动合同法》适用事业单位
例：老姜是某事业单位的统计员，系聘用制工作人员，2004年，他在某事业单位工作了12年零11个月时，单位管人事的工作人员告诉其，下个月不再续聘，办理离岗手续，老姜要求续聘或由单位支付补偿金，单位不同意，老姜到劳动仲裁申诉，仲裁不受理。
《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
实践中事业单位人员的构成是由公务员或参照公务员管理的人员；实行聘用制的人员；一般劳动者。由公务员或参照公务员管理的人员不适用《劳动合同法》，一般劳动者适用《劳动合同法》，实行聘用制的人员部分适用。
《劳动合同法》"附则"规定：“"事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”"将实行“"聘任制的工作人员”"交由“"法律、行政法规以及国务院”来"来决定，部分适用于事业单位，扩大了调整范围。
二、签合同前用人单位须履行告知义务
为了充分保证劳动者知情权，《劳动合同法》第八条规定人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
三、不签劳动合同用人单位须按月付双薪
《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
违法成本：《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
违法成本：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
四、同一劳动者只能被“试用”一次
例：去年5月份，应届毕业生小王到大连市开发区一公司应聘，该公司与其签定一年的劳动合同，试用期为6个月，工资400元，试用期到期前10天，该公司表示还要对其考察，如果小王同意，公司再与其续签3个月的试用期，小王为了今后能留在该公司工作，便同意再签3个月的试用期，合同到期前，该公司通知小王在试用期内达不到录用条件，不再录用。
1995年实施的《劳动法》第二十一条规定：“"劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”"按照《劳动法》规定，职工在试用期内达不到录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。正是由于现行法律的疏漏，劳动者权益受到侵害无法得到保护。
《劳动合同法》对试用期主要限定了了：试用期的期限，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；试用期次数，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；试用期中，用人单位不得解除劳动合同的情形。
违法成本： 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
五、鼓励劳动合同无固定期限
例：老李在某公司已经连续工作15年，在第9年合同期满前1个月，该公司告其不在续签劳动合同，终止劳动合同。老李无法维权，只能拿包走人。
按《劳动法》第20条规定，双方签定无固定期限劳动合同必须具备3个条件：劳动者在该公司连续工作满10年以上； 双方同意续签劳动合同；劳动者提出要签定无固定期限合同。
按现行劳动法律规定，只要用人单位不同意签定无固定期限劳动合同，老李就不能与用人单位签定无固定期限劳动合同，合同终止，用人单位也可不支付经济补偿金。而按《劳动合同法》规定，老李提出与用人单位签定无固定期限劳动合同，用人单位必须签定。《劳动合同法》明确规定除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度；国有企业改制重新订立劳动合同；劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
六、制定劳动规章制度不再是用人单位一方说了算
《劳动合同法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
原劳动合同法征求意见稿中规定：“"用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过。"” 此条内容外资企业表现非常强烈，他们认为这是与现代企业制度背道而驰，股东((老板))作为公司的所有者，理当享有制定、实施有关规章制度的绝对权。“"如果按照征求意见稿的规定，公司最高权力已转向他人之手。”"甚至引发报界报道的美商会等资方“"从中国撤资”"的威胁论。最终通过的《劳动合同法》中已将“应当经……讨论通过"”删去，用“"平等协商确定”"代替。
实践中有的用人单位的规章制度本身就是“"霸王制度度”"，这种单方的规定很难保证员工的利益，因此《劳动合同法》规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，不再是用人单位一方说了算，这样更好地维护劳动者的合法权益。
违法成本：第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
七、行政部门不作为须承担赔偿责任
针对目前劳动者维权成本较高的现状，该法规定：劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员不履行法定职责，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
八、明确了用人单位强迫劳动的四类情况
王玫归纳《劳动合同法》加重用人单位的违法成本还有以下五种类型：
(一)、用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的情形被纳入到行政处罚范围，并辅之赔偿责任。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
(二)、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
(三)、明确用人单位强迫劳动等四类情形
劳动合同法规定，用人单位有以下四类情形，将依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。包括：以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。山西黑砖窑事件适用于该条法律。
(四)、用人单位扣押劳动者居民身份证等证件将受处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
(五)、用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
1、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
2、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
3、安排加班不支付加班费的；
4、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
雇主责任保险及其工伤补充作用
雇主责任保险是指被保险人所雇佣的员工在受雇过程中从事与保险单所载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外或患与工作有关的国家规定的职业性疾病，所致伤、残或死亡。
被保险人根据《中华人民共和国劳动法》及劳动合同应承担的医药费用及经济赔偿责任，包括应支出的诉讼费用，由保险人在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。
根据《工伤保险条例》第二条：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”
因此，应由雇主责任保险被保险人承担的经济赔偿责任是属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在理赔应参照《工伤保险条例》的相关规定执行。即使雇主未参加工伤保险，但其对雇员承担的赔偿责任仍按照《工伤保险条例》的规定处理。
对于个别的不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系下产生的雇主责任，如退休返聘人员，则需要依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理，具体赔偿标准也参考该司法解释的计算标准。
雇主责任保险对工伤保险是一个很好的补充，对企业分散经营责任风险、切实保护当事人权益、促进社会和谐稳定具有重要的作用。
一是工伤保险并不能完全转嫁雇主的法律责任，部分赔偿责任特别是评残为四级以下的，用人单位还需承担大部分的赔偿责任，如一次性伤残就业补助金等。因此雇主责任险可作为工伤保险的补充，转嫁此部分风险。
二是雇主责任险可覆盖不能参加工伤保险或未能及时参加工伤保险的实习生、试用期员工、返聘退休人员等。
三是雇主责任险是商业保险，手续较工伤保险简单，赔付速度快捷，有助于提高效率、减少矛盾摩擦。
四是雇主责任保险保费可进企业生产成本，不挤占企业费用，可税前列支。
雇主责任保险归责原则
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《侵权责任法》的在司法实践中对雇主责任存在着不一样的理解与适用方式。
自 2021 年 1 月 1日起实施的《民法典》在前期最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《侵权责任法》的基础上，明确了不同场景下的归责原则，也解决了司法实践中雇主责任归责原则适用规范不一致的问题。
（一）因执行工作任务 / 提供劳务造成他人损害
1. 用人单位和劳务派遣单位、劳务用工单位的责任承担。
根据《民法典》第 1191条第 1 款，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的 , 适用无过错责任归责原则，由用人单位承担侵权责任。对于有故意或者重大过失的工作人员，用人单位可以进行追偿。
2.个人劳务关系中的责任承担。
根据《民法典》第 1192 条第 1 款前面部分，在个人劳务关系中 , 提供劳务一方因劳务造成他人损害的，作为接受劳务一方同样适用无过错的归责原则，存在特殊情况，可以追偿。在法律规范原则上，与单位主体的归责原则保持了一致性。
（二）因执行工作任务 / 提供劳务自身受到损害
1. 用人单位和劳务派遣单位、劳务用工单位的责任承担。
对于用人单位责任和劳务派遣单位、劳务用工单位等单位的工作人员，因执行工作任务遭受损害的责任，《民法典》中未进行释明，也未予以明确。
结合《工伤保险条例》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的背景，可以合理推定认为，若以上用人、用工单位的人员在工作过程中遭受损害，根据出险原因可以通过工伤途径或司法途径寻求相应的赔偿。
2.个人劳务关系中的责任承担。
根据《民法典》第 1192 条第 1 款后面部分，对于个人劳务的提供方，若因提供劳务遭受损害，保留了原有的过错责任归责原则，即根据劳务接受方和劳务提供方双方过错承担责任，避免劳务提供方利用工作机会，增加劳务接受方的义务。
雇主责任保险和工伤保险的区别
（一）保险性质不同。雇主责任保险属于商业保险，参加自愿；工伤保险属于社会保险，是国家强制的。
（二）保障对象不同。雇主责任保险保障对象为雇主，企业能借此解除其应负的经济赔偿责任，降低自身的经营风险；工伤保险保障对象为雇员。
（三）计费基础不同。雇主责任保险以赔偿限额为计费基础，工伤保险以工资额为计费基础。
（四）赔偿范围不同。
雇主责任保险的保险竞合
保险竞合指保险事故发生时，数个保险人应给付保险金的对象均为同一人。一般而言，实务中按以下几个标准判断保险责任的竞合问题：
一是以条款规定为准，明示条款优于默示法律规定。
二是针对性条款优先，如职业责任险属于针对性条款。三是过错责任保险优先，如公众责任与雇主责任发生竞合，公众责任优先。
（一）雇主责任保险和工伤保险竞合
一是未参保工伤保险的雇主责任险的赔付。此时，雇主责任险体现的就是工伤保险的职能，在理赔时只需根据《工伤保险条例》的规定和保单约定，在保额范围内计算赔付即可。
二是已参保工伤保险的雇主责任险的赔付。某商业保险公司雇主责任保险（A）条款：“第三十二条 发生保险事故时，如有其他相同保障的保险（包括工伤保险）存在，不论该保险赔偿与否，保险人对本条款第二十八、二十九及三十条项下的赔偿，仅承担差额责任。
其他保险人应承担的赔偿金额，本保险人不负责垫付。若被保险人未如实告知导致保险人多支付赔偿金的，保险人有权向被保险人追回多支付的部分。”
通过上文三个表我们可以发现，工伤保险并不能完全转嫁用人单位的雇主责任风险，工伤事故中的一些费用仍需用人单位自身承担：如停工留薪期间的工资、护理费、一次性伤残就业基金等。以工亡事故为例，雇主仅承担法律费用。
因此在实务中，对雇主责任险和工伤保险为同一性质且只承担补充责任，保险公司应向用人单位充分明确的说明提示，尽到如实告知义务。
在实务中保险公司对于已参加工伤保险的用人单位费率有优惠，在一定程度上降低雇主责任保险的保费，降低用人单位的保险成本。
（二）雇主责任保险和其他的人身损害赔偿竞合
雇主责任保险和机动车保险（交强和商业三者险）发生保险竞合的案例：2019 年 10月 24 日，李 X 伟驾驶小型普通客车与正在进行道路清扫作业的李 X 福相撞，造成车辆受损、李 X 福抢救无效死亡。李 X 伟负此次交通事故的全部责任，李 X 福无责。李 X 福所在的清洁公司在 A 保险公司保有雇主责任保险（李 X 福年满 65 岁，未参保工伤保险），李 X 伟的小型普通客车在B 保险公司保有机动车保险。
李 X 福因工作原因发生事故属于工伤，而李 X 伟交通肇事的民事赔偿责任属于人身损害赔偿的范围，本案是一个典型的工伤保险待遇与交通事故侵权赔偿发生竞合的案例。
实务中发生保险竞合的解决方式是过错责任保险优先。本案根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：“第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，由 B 保险公司交强和商业三者险赔偿李 X 福死亡损失。
责任险属于财产保险范畴，雇主责任保险和机动车保险均适用财产险的损失补偿原则，即李 X 福家属只能获得李 X 福亡故的一份损失，因 B 保险公司交强和商业三者险已经全部赔偿了其损失，A 保险公司雇主责任险无需再赔偿。
工伤损害赔偿与人身损害赔偿的并行
在我国现行司法实践中，一些省的高级人民法院民庭支持工伤损害赔偿与其他一般人身损害赔偿可以兼得的处理思路。
例如，受害人因享受医疗社保待遇或参加新型农村合作医疗，报销了部分或全部医疗费用，赔偿义务人因侵权应承担的医疗费用能否因此而减免？
浙江省高级人民法院民一庭认为：受害人因侵权行为造成人身伤害就医发生的医疗费用，已在其享受的城镇职工（居民）基本医疗保险待遇或者参加的新型农村合作医疗中核销部分或全部医疗费用的，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。赔偿义务人抗辩从损害赔偿费用总额中扣除有关核销部分医疗费的，不予采纳。
例如，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属是否有权在获得工伤保险待遇后请求第三人承担侵权损害赔偿责任，或者在获得侵权损害赔偿后请求用人单位支付工伤保险待遇？
重庆市高级人民法院民一庭认为：根据《社会保险法》第四十二条，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77 号）的规定，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。
工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。
职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。
在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工或者因工死亡职工的遗属既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。
浙江省和重庆市高级人民法院民一庭的意见都是赔偿义务人的赔偿责任并不因为受害人在社会保险范围内享受到了一定的补偿而减轻，受害人与社会保险机构的关系和受害人与侵权人的关系两者之间为并行关系，并非相互补充。
同时，认为工伤保险是一种社会保险，在工伤损害赔偿与其他形式的人身损害赔偿发生竞合的情况下，受害者在通过一般民事侵权法获得民事损害赔偿后，仍然有权依照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。
因此，雇主责任也就应该承担起工伤保险的补充责任对其进行赔付，即按照无侵权第三方的情况，与工伤保险进行竞合处理。但是当侵权人是用人单位时，工伤职工只能按照《工伤保险条例》的规定要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿，这也符合民事诉状中“一事不再理”原则。
对于雇主责任保险和其他的人身损害赔偿竞合情况，作为保险公司，应当依法合规经营，将承保责任清晰的界定，在投保时充分的明确说明，这是保险公司对保险消费者应尽的法定义务，也是避免纠纷产生、保护双方合法权益的手段。
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