犯罪预备与着手实施犯罪的区别主要是处罚不同:
1、对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、而对于着手实施犯罪的行为人,如果是既遂的,则按照法律规定的刑罚进行处罚;如果是未遂的,则可以比照既遂犯从轻或减轻处罚;如果是中止,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚。
《刑法》第二十二条
为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。
对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条
已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十四条
在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
二者的区分主要在于是否着手实行了犯罪行为。在一般情况下,预备行为与实行行为不难区分,但也有少数情况,预备行为与实行行为的区分存在一定难度。预备行为与实行行为两者虽然彼此依赖,前后递进,但有着本质性的区别:
1、二者存在的目的不同。预备行为的存在主要是为了犯罪的实行创造条件,而实行行为的目的则是为了通过犯罪的实行来完成犯罪,二者虽然在目的上都围绕着完成犯罪这一点目标,但具体内容及其方向性上是不同的。
2、二者表现的内容和性质不同。预备行为由于是为犯罪创造条件,就表现为一系列准备行为,这些行为均不具备实现刑法分则基本具体构成要件的性质,而实行行为则是实现刑法分则所规定的具体构成要件的行为,无论是何种表现方式,只要着手就意味开始满足法定的构成要件,使追求的犯罪得以成立。
3、二者在完成犯罪上的地位和作用不同,以及在刑法上意义是不同的,正视这一点,是正确评价犯罪准备的关键所在。
在认定犯罪预备时,还必须把犯罪的预备行为与实行行为区别开来,犯罪的实行行为主要是刑法分则所规定的行为,在一般情况下,预备行为与实行行为不难区分,但也有少数情况,预备行为与实行行为的区分存在一定难度。例如杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪中的尾随行为、守候行为或寻找被害人的行为等,到底是预备行为还是实行行为?对此,在刑法理论上存在不同观点。我们认为,这些行为的性质基本上还是为进一步实行犯罪制造条件,不能认为已经着手实行犯罪,而应视为犯罪预备行为。《刑法》第二十二条规定:为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。
在认定犯罪预备时,必须把犯罪预备与犯罪的预备阶段区别开来。犯罪预备是行为人所实施的行为的一种停顿状态,而犯罪的预备阶段是行为发展的一个过程。无疑,这两个概念是有着密切联系的,因为犯罪预备只能发生在犯罪的预备阶段。但两者的区别也是明显的,犯罪预备是行为人应对其承担刑事责任的一种行为状态,而犯罪的预备阶段是一个时间的概念,有些犯罪分子可能经过犯罪预备阶段以后进入了实行的阶段并最终完成了犯罪,这时应作为犯罪既遂负刑事责任,而不再单独对犯罪预备行为承担刑事责任。 如果行为在准备过程中由于行为人意志外的原因而未能着手实行犯罪,就应当以犯罪预备论处。 《刑法》第二十二条 为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。 对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。