非法经营罪的辩护词应当从有利于被辩护人的角度写明,辩护词是是被告人及其辩护人在诉讼过程中根据事实和法律所提出有利于被告人的材料和意见,部分地或全部地对控诉的内容进行申述、辩解、反驳控诉,以证明被告人无罪、罪轻,或者提出应当减轻、甚至免除刑事责任的文书。
《刑事诉讼法》第三十七条
辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
第三十三条
犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一)律师;
(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。
被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人,不得担任辩护人,但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外。
法律分析:指控XXX销售的药品的种类、名称、数量、来源和是否是处方药,XXX本人都已记不清清楚,只是大致记得一些品种。XX物流公司的也没有相应记录,更没有买方的相关材料来证明。而能够通过其他证据证明药品的种类、名称、数量、来源和是否是处方药的药品价值为仅为X万元,这部分药是XXX从XXX附院药房截留获得的,由XXX附院对账记录等相关材料可以证明。虽然,XXX销售的货物价值总值近X万元,但去掉冬虫夏草后为X万元,再去掉XXX附院确认的X万元,尚有X万元不能确定销售的货物种类、名称、数量、来源,如是药品也不能确定是否是处方药,如是非处方药也不能确定是甲类药还是乙类药。根据疑罪从无的理论,对XXX销售的这X万元的货物不能认定为非法经营罪。
法律依据:《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
一、题记
只要我决定受理这个案子,摆在面前的就只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴,用一切合理合法的手段把委托人解救出来,不管这样做会产生什么后果。 ——艾伦·德肖微茨
二、案件背景
当事人李某在2019年初购买了一辆小型油罐车,挂靠在某危化品运输公司名下,跑起了成品油运输生意,日子过的优哉游哉。不料,2020年4月,李某在某工地送柴油的过程中被公安民警当场查获,随即被传唤到案。当日,李某被以非法经营罪立案,第二天,办案单位为李某办理了取保候审手续,没有被刑事拘留,也就意味着李某暂时不用去看守所“报道”了。2020年5月,李某加了我的微信,聊起了他的案件,说自己买卖柴油被定了个非法经营案,想知道自己会不会构成非法经营罪,还提到了柴油闪点(闭口)的问题。看来李某还是比较专业的,或者至少懂得一点道道。当时我在微信中为李某简单的分析了案情,还是想约李某过来的,过来后有些事情能说清楚,也比较好谈。但可惜了,没约过来。后来也一直没有联系,我以为这个案件黄了。
2021年1月,李某突然又微信联系我,说他的案件已经判了,有期徒刑一年两个月,缓刑两年,并处罚金,问我上诉有没有希望。缓刑都判了,想争取无罪还是怎样?这是我心里的疑惑。见到李某后,李某才表示,他呢有两个朋友,也是类似的情况,没有被追究刑事责任,只是罚了点款,他的行为能不能争取也无罪呀或者少判点?说实话,我觉得难度可真是够大。
三、接受委托
“李某,你都认罪认罚了,检察院建议可以缓刑,法院也判你缓刑了?这以无罪上诉有风险的,搞不好检察院会抗诉的”,我说。
“律师,你给想想办法,我就是想上诉一下,看看能不能有所改变,哪怕刑期少点也行啊。当时我签认罪认罚时候量刑建议也就六个月,后来可能法院觉得轻了,又让检察院调整了,也没有告知我具体怎么量的就判了,我觉得一年两个月缓刑也重啊”,李某说道。
“什么?当时签的是六个月?”我脑袋也在快速思考,有答案了,能上诉了。“你的意思是上诉能争取轻点就行,如果能争取无罪更好是吧?”我又问道。
“是的”,李某说道。
“好,这个案件,我们也查询了大数据检索,非法经营柴油啊,主要涉及两方面的规定,其一是《危险化学品安全管理条例》,其二是《成品油市场管理办法》。你的柴油是从正规的中国石油加油站购买,应当不是危化品,当然这也要看案卷材料里面有没有这方面的鉴定。另外《成品油市场管理办法》2020年7月1日被废止了,无证销售柴油可能也会变得无法可依,这都是咱们将来可能的无罪辩护思路和策略”。我顿了顿接着说道,“上诉呢,咱们可能不能提无罪的上诉理由,咱就暂时提原来的签字的认罪认罚具结书是6个月,现在判一年两个月过重为由上诉,这样的话咱们也没有违反认罪认罚规定,检察院应该不是抗诉。”
“行,听你的。”
就这样,李某也接受了我们的辩护思路,与我们谈好委托代理费用后,签订了委托代理合同和授权委托书。
四、二审辩护
确定了基本的辩护思路,书写了上诉状后,我们拿上委托手续和签好的上诉状来到一审法院,见到了一审办案的书记员。
“什么?李某要上诉?这案子有什么可上诉的,都判缓刑了。”书记员说道。
“我们呢也是尊重当事人的意思,他想上诉我们没理由拦着啊”,我说道。“另外我们今天过来除了提交上诉状以外呢,还想再拍一下一审的卷宗,您看可以吗?”
“可以,你们拍吧”,书记员很爽快的答应了。
在提交上诉状后,上诉期也在第三天后届满,我记得是个周一。在那周周五的下午,我当时正在外地出差,李某打来电话,说道,二审法院给他打电话了,让他下周一上午九点去一趟法院。这么快就到中院了,我心想。电话里,我告知李某,二审法院通知你过去是要给你做一份讯问笔录,因为法律规定,二审期间法院应当讯问当事人。可能会问你除了上诉状的事实理由外还没有其他补充要说的?你可以说:是不是这个案子可能会无罪,因为《成品油市场管理办法》已经废止了,其余的话也不用太多去讲。
跟李某通完电话后,我立刻二审的承办法官取得联系,告知二审法院我是李某的二审辩护律师,二审委托手续在一审上诉时已提交,看看二审案卷是否有我们的手续,另外这个案件我们二审是准备做无罪辩护的。二审法官答复我:看到了你们的手续了,二审呢你们可以做无罪辩护,尽快提交你们的书面辩护意见。
出差回来之后,我们加班加点完成了案卷整理、大数据检索、开庭审理申请书、书写二审辩护词等工作,并及时与二审法官当面沟通了意见。二审法院详细听取了我们的意见,说他们再研究一下,看是否要开庭。
没几天的时间,我们又再次与二审法院取得联系,询问案件进展情况。二审法院说道案件已经审结,合议庭认为案件部分事实不清,适用法律错误,已裁定撤销原判,发回重审。听到这里,我觉得发回重审改判有希望了。
五、发回重审一审
案件发回重审后,我们很快又与一审承办法官取得联系,提交了我们的委托手续。现在万事俱备,只待开庭。
2021年3月,案件如期开庭,在开庭前我们也与李某进行了详细的庭前辅导。原则上,李某还是坚持认罪认罚,这点不能改。我们律师则是坚持无罪辩护。
我们的辩护观点还是《成品油市场管理办法》规定了成品油批发、仓储、零售等许可条件,经营柴油依法需要许可,但该规定已于2020年7月1日废止。至此,零售柴油没有了明确详细的许可条件、程序等,不应当以非法经营罪定罪处罚。
虽然有观点认为,即便《成品油市场管理办法》已废止,但上位法“《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第 183 项明确为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”仍然存在,柴油作为成品油经营仍需要得到审批和许可。《行政许可法》第18条规定“设定行政许可,应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”。随着《成品油市场管理办法》的废止,国务院未制定也未授权其他部门制定行政法规或部门规章等明确规定经营柴油行政许可的条件、程序、期限等。因此,即便上位法存在,在没有具体行政许可实施细则的前提下,仍然属于无法可依。
因此,由于法律的变化,李某经营柴油需要行政许可变得无法可依,故李某的行为不属于违反国家规定,依法不构成非法经营罪。
在庭审中,其实公诉人对此没有做任何回应,还是坚持够罪,也不谈理由。
庭审结束后,一审法官也很为难,在我们提交辩护词及部分无罪判例时,一审法官也让我们帮忙找一找有没有判有罪的判例。说实话,真有不少,但是我们只能苦涩的笑一笑说没找见,找到的都是无罪的。
后来我们跟法院再沟通,我们的意见呢是如果没法判无罪,能不能免于刑事处罚。“罚金在原一审中已经缴纳了,不能退了,有期徒刑缓刑给你撤了,单处罚金。”
这样的结果,说实话,已经超出李某的预期了,李某是欣然接受的,但是我们心里其实还是觉得有些无奈,虽然我们已经尽我们最大的努力了。
判决下来后,李某还询问我们要不要再上诉,其实我们知道他内心里已经接受了案件的结果,我们也就遵从了李某的真实内心。
六、结语
案件最后没有取得无罪的结果,遗憾吗?遗憾。但说实话,在不是确定性的完全无罪的情形下,这已经是最好的结局。委托人的追求,就是我们孜孜不倦的动力!
自诉侵占案辩护词的内容有:当事人信息、辩护人信息、基本案情、诉讼请求、事实与理由、非法经营罪认罪情况、法律依据以及需要说明的相关事项等。辩护词,是被告人及其辩护人在诉讼过程中根据事实和法律所提出有利于被告人的材料和意见,部分地或全部地对控诉的内容进行申述、辩解、反驳控诉,以证明被告人无罪、罪轻,或者提出应当减轻、甚至免除刑事责任的文书。
撤诉状(法人或其他组织撤回起诉时使用)申请人:__________________________________法定代表人(或主要负责人):________________委托代理人:______________________________委托代理人:______________________________申请人因________一案,于________年________月________日向你院起诉,业经你院立案受理。现因(说明撤诉的理由)_____________________________________________________________________特此申请撤回起诉,请予核准。原告送达起诉书副本笔录(公诉案件用)送达起诉状副本笔录(公诉案件用)时间:年月日时地点:送达人:记录人:送达人核对被告人姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度等情况:问:你何时被拘留?何时被逮捕?答:告知:人民检察院指控你犯有罪向本院提起公诉,我院已经受理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条第一款第(二)项的规定,现将×××人民检察院检诉〔〕号起诉状副本送达给你。我院即将开庭审理。除你自己行使辩护权外,还可以委托律师等辩护人为你辩护。问:你听清了吗?有什么要说的?答:________________________________________________________________________起诉书格式X事诉状原告:姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址。(原告如为单位,应写明单位名称、法定代表人姓名及职务、单位地址)被告:姓名、性别、出生年月、民族、文化程度、工作单位、职业、住址。(被告如为单位,应写明单位名称、法定代表人姓名及职务、单位地址)请求事项:(写明向法院起诉所要达到的目的)事实和理由:(写明起诉或提出主张的事实依据和法律依据,包括证据情况和证人姓名及联系地址)此致XXXX人民法院原告:(签名或盖章)XXXX年X月XX日附:
一、本诉状副本X份(按被告人数确定份数);二、证据XX份;三、其他材料XX份。(注:民事、行政、刑事自诉各类案件起诉书的格式基本相同)监狱起诉意见书监狱起诉意见书()字第号罪犯______,男(女),______年______月______日生,______族,原户籍所在地______,因____________罪经____________人民法院于______年___________月______日以()____字第______号刑事判决书判处________________,附加__________________,刑期自____________年______月______日交付执行,现押____________________。现经侦查,罪犯_______________在服刑期间涉_________________。主要事实如下:非法经营罪辩护词(检察院作出不起诉决定)案情简介黄某因无证从货物道路运输被公安机关以非法经营罪刑事拘留,后移送至检察机关审查起诉。重庆德普律师事务所接受黄某的委托,指派郭怀军律师、蔡晓波律师担任其法律帮助人、辩护人。郭怀军、蔡晓波律师在研究本案后认为黄某某的行为不构成非法经营罪,决定为其做无罪辩护。后检察机关采纳了两位辩护人的意见,对黄某某作出不起诉决定。辩护意见尊敬的检察官同志:重庆德普律师事务所接受被告人黄某某的委托,指派郭怀军、蔡晓波律师担任其涉嫌非法经营罪一案的辩护人。现我们根据相关事实与法律发表以下辩护意见,恳请检察官同志予以采纳。
一、被告人黄某某的行为不符合非法经营罪的构成要件,不构成非法经营罪。
1、被告人无证从事货物运民事诉讼法起诉书原告:名称:______地址:_____________电话:___法定代表人:姓名:__________________职务:___委托代理人:姓名:________性别:_____年龄:___民族:___职务:___工作单位:________住址:__________________电话:___被告:名称:______地址:_____________电话:___法定代表人:姓名:__________________职务:___诉讼请求:_____________________________事实和理由:____________________________此致_____人民法院原告人:驳回起诉行政裁定书(××××)×行初字第××号原告……(写明姓名或名称等基本情况)。被告……(写明行政机关名称和所在地址)。第三人……(写明姓名或名称等基本情况)。(当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法,与一审行政判决书样式相同。)原告×××不服××××(行政机关名称)××××年××月××日×××字第××号处罚决定(复议决定或其他具体行政行为),向本院提起诉讼。本院受理后,依法组成合议庭,公开(或不公开)开庭审理了本案。……(简述原告起诉的事由)。本院认为,……(写明驳回起诉的理由)。依照……(写明引用的法律条款项)的规定,裁定如下:驳回原告×××的起诉。……(写明诉讼费用的负担。)如不服本裁定,可在裁要求实施探望权起诉书格式要求实施探望权起诉书格式民事起诉书原告:周××,男,1963年×月×日生,汉族,北京市,××公司职工,住北京市海淀区××路××号××小区×单元×号。被告:王××,女,1969年×月×日生,汉族,北京市人,住北京市朝阳区××路××号××小区×单元×号。诉讼请求:准予原告每月探望婚生女儿周小×两次,具体方式为每月第二及第四个周五下午由原告至学校将周小×接回原告住处,周一上午自行送周小×
如果指望律师来翻案的,在刑事案件中,那律师基本上是没用的;如果希望律师能最大限度保护当事人的合法权益的,那请个“有用”的律师,即有专业水准且认真做事的“小”律师,这是能起作用的。请律师,首选有责任心的律师。
(一)律师在侦查阶段中的作用:
1、律师可以会见犯罪嫌疑人,通报家属的关切,缓解犯罪嫌疑人的焦灼情绪,给与心理安慰。有很多人被限制人身自由之初,生活环境、社会地位、心理压力遽然改变,很多人无法忍受,穷困之下,发生一些不该发生的事。
2、律师会见犯罪嫌人,可以为犯罪嫌疑人讲解其所涉嫌的罪名及相关法律知识。让犯罪嫌疑人对所面临的困境有个清醒的认识,知道该做什么不该做什么。
3、律师会见犯罪嫌疑人可以从犯罪嫌疑人处了解到其无罪或者罪轻的犯罪线索,帮助做一些固定有力证据的工作,为以后的成功辩护做准备。证据随时都有灭失的危险,一时的不慎,将可能导致有利的证据的永远也无法取到。
4、律师会见犯罪嫌疑人可以最大限度的避免刑讯逼供的发生。尽管,我国的法制环境在日渐向好,但是刑讯逼供的现象还时有发生,甚至发生屈打成招、屈打致残致死的惨剧。如果发生刑讯逼供的事,有律师介入可以代理犯罪嫌疑人提起申诉、控告,从而有效地减少了这种情况的发生。
5、律师通过会见犯罪嫌疑人,可以帮助犯罪嫌疑人正确地认识自己的行为,便于争取立功的机会,从而减轻处罚。
6、律师在侦查阶段可以根据案情帮助犯罪嫌疑人申请取保候审,从而很好的化解危机
7、随着刑事诉讼法的修改,律师还将增加询问在场工作,以更好的保护犯罪嫌疑人的合法权益。
(二)律师在审查起诉阶段的作用:
1、会见犯罪嫌疑人,为犯罪嫌疑人提供上述在侦查阶段的帮助,比如取保候审等。
2、律师可以从检察院审查机关更深入地了解相关案情,包括阅读或复印涉案的鉴定技术材料、起诉意见书等
3、律师可以就了解到的案情向检察机关提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻和此罪与彼罪的辩护意见如果检查机关采纳了律师的意见,可能导致案件被发回补充侦查或者不予起诉。不予起诉就是犯罪嫌疑人被提前无罪释放。
4、即使达不到上述目的,律师在审查起诉阶段与审查起诉人员交流对案情的看法,可以了解公诉人的指控思路,为成功辩护做更充分的准备。
(三)审判阶段律师的作用:
1、会见犯罪嫌疑人,了解犯罪嫌疑人(这个阶段叫被告人)罪轻或者无罪的证据线索,为被告人收集罪轻或者无罪的证据
2、会见主审法官,调阅、复制指控被告人有罪的案卷材料
3、会见被告人,就律师初步形成的辩护观点与被告人交换意见教授被告人审理的程序及在庭审时应当注意的事项,必要时做一些交叉询问的演练,以便法庭上作适当的配合,争取最好的庭审效果。
4、认真研究案情,做好开庭的充分准备。就重大疑难聘请国内著名的刑事专家提供权威意见支持辩护观点必要时,可以请有影响的媒体监督、呼吁,以保证公正的审判
5、精心应对庭审,充分阐述辩护理由,晓之以情,动之以理。尽最大努力争取法官对辩护观点的认同
6、精心准备辩护词,再次以书面形式说服法官作出有利于被告人一方的判决以合法的方式,多种渠道影响法官的观点
7、领取一审判决书后,及时会见被告人,告知判决书对被告人的利弊,提出上述与否的合理建议
8、若被告人要求上诉,帮助被告人上诉。