不能犯属于犯罪未遂的一种，犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，但是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，未遂犯应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
《中华人民共和国刑法》第四条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
不能犯又称“不能犯未遂”。以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准而对犯罪未遂而划分的犯罪未遂的类型之一。中国刑法理论把不能犯未遂区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种。 又称“不能犯未遂”。以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准而对犯罪未遂而划分的犯罪未遂的类型之一。因犯罪入对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。 中国刑法理论把不能犯未遂区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种。 工具不能犯未遂是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。 而对象不能犯未遂，则是指由于行为人的错误认，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。
犯罪未遂 可分为能犯未遂与不能犯未遂。不能犯未遂是犯罪未遂的一种，是能犯未遂的对称，简称不能犯，是行为人已经着手实行犯罪，由于行为人事实认识错误而不可能达到犯罪既遂状态的一种犯罪未遂，包括对象不能犯和工具不能犯。 《 刑法 》第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
法律解析：
一、犯罪未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。 二、不能犯，实际上也属于犯罪未遂，它是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。这种认识错误就是成立犯罪未遂之“行为人意志以外的原因”。 三、一般就实际造成犯罪结果的可能性上来讲，能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大，因而具有较大的社会危害性，因而在量刑会有所区别。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
如何区分不能犯和未遂犯
张明楷刑法学100讲学习笔记3
不能犯其实就是指行为人虽有犯罪的意图，但他的行为没有实现犯罪结果的任何危险。未遂犯是行为人已经着手，但是因为他本人意志以外的原因没有得逞。
那么怎么区分未遂犯和不能犯呢？只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；如果行为人主观上具有犯意，客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应该认定为不能犯，不以未遂犯论处。
那么，怎么判断客观行为是不是具有侵害法益的紧迫危险呢？应该以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为当时，根据客观的因果法则进行判断。具体判断的三个的步骤：
第一，要把行为时存在的所有客观事实作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。
第二，要对客观事实进行一定程度的抽象，舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用的具体事实，并且站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。
第三，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备哪种要素时会发生侵害结果，以及在行为当时具备这种要素的可能性。
上面说的就是判断行为有没有侵害法益的危险的大致步骤。当然，如果行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。
下面举例说明：如果张三以杀人目的去购买砒霜，店员因为心生怀疑而交付了白糖，张三不知情的情况下将其以为是砒霜的白糖加在水里给李四喝，这种情况是否应当构成故意杀人的不能犯未遂？另外如果其他条件不变，单纯是店员不论基于什么原因交付错了，是否都是一样的结论？
首先，购买砒霜的行为，还不是故意杀人的着手，也就是说张三还没有开始杀人，而是故意杀人的预备行为。而前面把张三购买砒霜的行为分成了两种情况，就是店员有意拿错和无意拿错。
对于第一种情况，也就是店员怀疑张三要用砒霜去做坏事，故意把白糖当作砒霜卖给了张三。这种情况下可以认为，张三买到砒霜的可能性几乎不存在，那么，张三用砒霜杀死李四的可能性就几乎不存在，参考刚才说的第三个标准，认定张三成立不能犯。
第二种情况是，店员无意间拿错了，这种情况也是不能犯，而不成立未遂犯。因为不管店员基于什么原因拿错，张三后来的行为都不可能产生致人死亡的紧迫危险。
在上述两种情形中，张三的行为最多只能成立犯罪预备。不能犯是指不能成立犯罪未遂和既遂，而不是说不可能成立犯罪预备。
犯罪未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。如甲用枪向乙射击，意欲打死乙，但由于其枪法不准，未能击中乙，乙见状得以逃脱。使得甲达到犯罪未遂状态。不能犯，实际上也属于犯罪未遂，它是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。这种认识错误就是成立犯罪未遂之“行为人意志以外的原因”。比如当犯罪分子进行强奸犯罪时，发现对方是个男的，而停止。不是因主观意志而停止。是因为客观上不能，不是主观上不能，即为不能犯。一般就实际造成犯罪结果的可能性上来讲，能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大，因而具有较大的社会危害性，因而在量刑会有所区别。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
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