【案情简介】
今年4月25日晚11时许，重庆市开县某劳务公司(以下称劳务公司)指派到开县某电力有限公司(以下称电力公司)的保安周某与出租车司机段某联系，用段的车拉点东西。随后，周某带着钢锯进入公司，寻机将堆放在院坝的铜芯电缆锯下2.55米，之后将电缆扔出墙外，段将电缆用车运走。经鉴定，被盗电缆价值2933元。
【分歧意见】
对本案如何处理，讨论中有两种分歧意见。
第一种意见认为：保安有守护库房及库房外的物资不被他人盗窃和破坏的职责，周某利用保安的职务之便，监守自盗，应当构成职务侵占罪。但由于数额达不到职务侵占罪的立案标准，因此，周某不构成犯罪。
第二种意见认为：劳务公司与电力公司签有劳务合同，保安、消防等人员由劳务公司派遣。周某是劳务公司委派到电力公司从事保安工作的，不是电力公司本单位的人员，不符合职务侵占罪的主体要件，应定性为盗窃罪。
【评析意见】
根据刑法第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，即构成职务侵占罪。职务侵占罪的本质特征是本单位的人员，利用职务上的便利，侵占本单位的财物。那么，在本案中就涉及两个问题，一是主体身份，看周某是不是属于电力公司的人员;
二是侵占的财产对象，是不是将本单位财物非法占为己有。
首先，看周某是不是电力公司的人员。本案中的周某，是劳务公司招聘的保安，并由劳务公司委派到电力公司履行保安职责。工资、养老保险金由劳务公司按月发放和缴付。从劳资关系上来看，周某明显不属于电力公司的人员。周某是代表劳务公司为电力公司提供服务的，与电力公司是提供服务与接受服务的关系，按照民法原理，周某是受劳务公司委托，在委托人的委托事务范围内，以委托人的名义处理委托事务，其后果直接归属于委托人。也就是说周某实际上与电力公司是处于一种民事上的平等关系，周某的行为后果应直接由劳务公司承担。因此，周某不是电力公司的人员，不具有刑法第271条规定的公司、企业或者其他单位的人员”身份。
其次，周某能否被看成是电力公司的临时人员?有人认为，周某与电力公司形成的是一种事实劳动关系，周某应当以电力公司的临时人员对待。由于目前存在有的公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，导致一些单位存在相当部分未签定劳动合同而用工的现象存在。对于那些接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成事实劳动关系的人员，应当承认其公司、企业或者其他单位的人员”身份。但在本案中，周某虽然接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作。但是，是否启用周某，主动权并不在电力公司，对周某的人品，电力公司也不负有考察的义务。周某如果不称职，电力公司只能要求劳务公司撤换，而不能直接解聘，由此也可以看出，周某不应当是电力公司的临时人员。
第三，周某非法占有的不是本单位的财产。被盗电缆的所有权属电力公司所有，这一点无异议。在本案中，如果周某利用保安的职务便利，非法侵占劳务公司的财物，周某就符合职务侵占罪的主体，构成职务侵占罪。为此，有人认为，既然保安是由劳务公司派驻，物资管理的责任就交由了劳务公司，周某盗窃的电缆就应视为劳务公司的财物。笔者认为，电力公司有专门的物质保管人员，与劳务公司不存在物资代为保管的关系，劳务公司虽然提供保安方面的服务，但不能认为电力公司的物资就交由劳务公司或者由其保安代为管理。由于职务侵占罪犯罪主体的特殊性，犯罪对象的限制性，决定了职务侵占罪犯罪主体不仅要具有公司、企业或者其他单位的人员”身份，而且犯罪所指向的对象必须是犯罪人所在单位的财物，这两者缺少任何一个构成要素，都不能构成职务侵占罪。
综上所述，笔者认为周某应构成盗窃罪。
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可能构成 职务侵占罪 。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下 有期徒刑 或者 拘役 数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处 没收财产 。
《 刑法 》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处 罚金 ；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
根据《刑法》对盗窃罪和职务侵占罪的规定保安员监守自盗更符合盗窃罪。
因为保安员其工作职责是对该单位的财物负有看护、守护的负责，与职务侵占罪中的主管、经手、管理财物具有一定的区别。保安员是利用了在该单位工作，对单位的环境熟悉的便利，故保安员的行为属盗窃。
盗窃罪量刑标准
（一）个人盗窃公私财物“数额较大”，以一千至三千元为起点。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金
（二）个人盗窃公私财物“数额巨大”，以三万元至十万元为起点。处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金
（三）个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以三十万元至五十万元为起点。处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
监守自盗，根据涉案金额的多少，可能构成盗窃罪或者职务侵占罪，五千元以下构成盗窃罪，五千元以上构成职务侵占罪。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；
(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”
根据《中华人民共和国刑法》第271条的规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
1、明确盗窃罪与职务侵占罪的区别。盗窃罪和职务侵占罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题，从法条上来看，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，两者的相似之处是都包括窃取财物这一行为手段，但区别也是显而易见的，具体有如下几个方面：
（1）主体要件不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工，相比而言，盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体；
（2）犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；
（3）犯罪手段不同，职务侵占罪除了与盗窃罪相同的“窃取”这一行为手段，还包括“侵吞、骗取及其他手段”；
（4）量刑程度不同，职务侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度较窄，盗窃罪的最高刑为死刑，量刑幅度较宽。
2、正确理解“利用工作上的便利”还是“职务上的便利”。 盗窃罪和职务侵占罪区分的关键之点是行为人窃取财物是“利用工作上的便利”还是“职务上的便利”，那么，何谓“职务上的便利”，何谓“工作上的便利”，理论上认为“利用职务上的便利”是利用自己主管、管理、经手本单位财物的权利，在此，我们需要明确“利用职务上的便利”中主管、管理、经手本单位财物的词语具体意思， “主管”是指在职务上有对单位财物的配置、调配、流向等决定的权利，“管理”是指对本单位财物的保管和管理的权利，“经手”指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等的权利。“工作上的便利”是指本身并不负责对本单位财物的管理，但因工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等权力，如采购员等。工作上的便利是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身具有的，而是在履行职务过程中形成的“次便利”，称为“工作上的便利”。因此只有利用“职务上的便利”才能构成职务侵占罪，而“工作上的便利”则不能构成，因此要对“监守自盗”行为如果是利用的“职务上的便利”，其他条件符合，应定性为职务侵占罪，如实利用“工作上的便利”实施监守自盗应定性为盗窃罪。
3、临时人员或聘用人员能否作为职务侵占罪的主体。职务侵占罪是特殊主体，主要是指公司、企业或者其他单位的职工，而临时人员或聘用人员能否作为本罪主体，主要是看有没有与公司形成固定、稳定的劳动关系。《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权力是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在。原劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有上劳动，适用劳动法”。从上述规定可以看出，临时工等是公司、企业或其他单位的成员。为此，只要与公司形成稳定的劳动关系，临时人员或聘用人员可以作为职务侵占罪的主体。
监守自盗可以按照职务侵占罪定罪量刑，也可以按照盗窃罪定罪量刑。具体认定由检察院和法院依据情节判定。
《刑法》规定如下：第二百六十四条 【盗窃罪】
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百七十一条 【职务侵占罪】
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
(一)将交付管理、经手、使用的财物据为己有这种犯罪方式是指，公司、企业的高管及其员工利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本公司、企业的财物直接据为己有。这类情况主要发生在公司、企业的销售主管、经理、厂长身上，因为他们一般都基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。 (二)虚构事实，隐瞒真相，骗取本企业财物这种作案方式是指，犯罪人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本企业的财务。例如收发人员利用职务上的便利，与供货单位职员互相勾结，虚记收到货物，使单位的货款虚增购销人员伪造涂改单据出差人员虚报差旅费等。 (三)非本公司、企业的人员与本公司、企业的员工勾结共同构成职务侵占在这类犯罪中，非本公司、企业的人员往往是与本公司、企业的员工互相勾结，共同侵吞、窃取、骗取本公司、企业的财产，因此，前者是 职务侵占罪 的共犯。需要指出的是，非本公司、企业的人员只能作为职务侵占犯罪的共犯形式出现，而不能单独实施职务侵占罪。 (四)股东侵占自己出资的公司、企业的财产按照法律规定，股东在出资后，这部分财产已属于公司、企业所有，而不再是股东的个人财产。因此，股东利用自己的身份和职务便利侵占其出资形成的公司、企业的财物，也构成职务侵占。李律师提醒，需要注意的是，股东必须是利用了职务上的便利侵占了公司、企业的财物是股东构成职务侵占罪的前提，如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行的侵占，不构成职务侵占罪。 (五)员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项员工在构成此类犯罪时常常会觉得很委屈，他们认为，是公司先拖欠其工资，他们在迫不得已的情况下才这么做的。但即使如此，只要员工出于占为己有的目的利用职务上的便利擅自截扣公司款项，就构成了职务侵占。至于员工与公司间的劳动纠纷，应该通过合法的 劳动争议仲裁 或者诉讼途径解决。 (六)本公司、企业人员互相勾结，监守自盗这种犯罪方式是指发货员、缴库员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本公司、企业财物的人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，监守自盗。对于设有保安员的公司、企业，由于财物出入均要登记，上述人员在作案时为将财物顺利运出公司、企业，有时便与保安员互相勾结。在职务侵占罪中，行为人可以以侵占、窃取、骗取等各种方法手段来占有本单位财物。但是只有行为人利用职务关系而经手、管理、主管单位财物，为侵占单位财物提供便利条件的，才能是职务侵占。仅仅是利用工作之便，利用熟悉作案环境、时间、人员等条件，不能视为利用职务上的便利，不能构成职务侵占罪。
监守自盗一般是指内部人员利用自己的职务便利，将单位财物秘密窃为己有的行为。根据我国《刑法》第第二百七十一条的规定公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照《刑法》关于贪污罪的规定定罪处罚。
保安员其工作职责是对该单位的财物负有看护、守护的负责，与职务侵占罪中的主管、经手、管理财物具有一定的区别。保安员是利用了在该单位工作，对单位的环境熟悉的便利，故保安员的行为属盗窃。
依据刑法监守自盗的视同为同伙，认定为盗窃罪同案。
盗窃罪，数额特别巨大的标准是三十万元至五十万元以上。二万元以下的，属于盗窃数额较大，依法可处三年以下有期徒刑、拘役或管制。职务侵占罪是特殊主体，主要是指公司、企业或者其他单位的职工，而临时人员或聘用人员能否作为本罪主体，主要是看有没有与公司形成固定、稳定的劳动关系。《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权力是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在。原劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有上劳动，适用劳动法”。从上述规定可以看出，临时工等是公司、企业或其他单位的成员。为此，只要与公司形成稳定的劳动关系，临时人员或聘用人员可以作为职务侵占罪的主体。
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大“。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
职务侵占罪。必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
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