刑法规定行贿一般是有未遂犯的。行贿罪既然是一种故意犯罪,刑法总则对故意犯罪规定的构成犯罪预备、未遂或者中止的一般原则,同样也应当适用于行贿罪。着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪分子意志以外的原因是行贿罪未遂的三个不可缺少的特征。
《刑法》第三百八十九条
为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
第三百九十条
犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第二十三条
已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
行贿罪是一个数额犯,行贿的数额必须是达到较大才能构成犯罪,所以行贿未遂的,一般不宜以犯罪论处。但如果是认定行贿未遂也构成犯罪的话,那可以比照既遂犯从轻、减轻。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
行贿不成算犯罪,构成行贿罪未遂。行为人构成行贿罪未遂的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;
因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《刑法》第三百九十条,对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;
情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
我国现行法律中,无“行贿罪”的罪名,有“受贿罪”的罪名,但也没有 既遂与未遂 之分。 受贿罪是指 国家工作人员 利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。 构成受贿罪的要件: 1.客体是 国家机关工作人员 的职务廉洁性 2.客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益 3.主体是特殊主体,即国家工作人员 4.主观方面是由故意构成,只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪,过失行为不构成本罪。
对于受贿罪既遂与未遂的认定标准,我国法律和有关司法解释没有给出明确的规定,只是规定了客观方面“利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受 他人财物,为他人谋取利益”的行为。但是,司法实践中收受贿赂的表现形式是复杂多样、千差万别的,法条面对实践的困惑多有发生。因此,受贿罪既遂与未遂的 认定标准历来就是刑法理论界和司法实务界争议的热点问题。笔者认为,对于受贿罪既遂与未遂的认定应确立两级标准,通过第一级标准仍难以认定的,可以通过第 二级标准进行认定。
一、认定受贿罪的一级标准我国刑法理论界和实务界在如何认定受贿罪的既遂和未遂问题上,主要有四种观点:
(1)承诺说。认为在收受贿赂的形式下,应以受贿人向行贿人承诺受贿之 时为既遂标准,即只要受贿人作出利用其职务便利为他人谋取利益而收受他人贿赂的承诺时,即构成受贿既遂;在索取贿赂的形式下,以是否完成索贿行为作为区分 受贿罪既遂与未遂的标准,完成索贿行为即为既遂。
(2)谋取利益说。认为确定受贿罪的既遂与未遂应以受贿人是否为行贿人谋取了私利为标准。只要受贿人为他 人谋取了私利,无论其是否已经得到贿赂,均应视为构成受贿罪的既遂;只有因行为人意志以外的原因而未能为他人谋取利益的,才构成受贿罪的未遂。
(3)实际 受贿说。认为应以受贿人是否实际收受贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。只要受贿人收了行贿人的财物,就是既遂;因行为人意志以外的原因而没有收受行贿 人财物的,属于未遂。
(4)收受贿赂与谋取利益说。认为区别受贿罪的既遂与未遂,在一般情况下应以是否收受贿赂为标准,已收受的为既遂,未收受的为未遂; 但是,虽然未收受贿赂,行为人利用职务之便为行贿人谋取利益的行为已给国家和人民的利益造成实际损失的,也属于受贿罪的既遂。 笔者认为,上述诸观点中,实际受贿说符合受贿罪的本质特征,因而是正确的。按照我国的刑法理论,受贿罪的未遂形态应当是指行为人已经着手实施受贿罪客 观构成要件的行为,由于行为人意志以外的原因而未得逞的情形。因此,区分受贿罪既遂与未遂的标准,是受贿罪是否得逞。而受贿罪是否得逞的认定,应以受贿行 为是否已经齐备了受贿罪的法定构成要件为准。根据我国刑法对受贿罪的具体规定,受贿罪在主观上是出于故意,故意的内容就是利用职务上的便利,索取他人财 物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,而在客观方面,无论是索贿还是受贿,行为的目的就是使贿赂到达行为人手中。因此,只有行为人索取或者非法收受 了贿赂,才能认为已经齐备了受贿罪的构成要件。如果客观上实施了利用职务之便为他人谋取利益的行为,但行为人并未从中收受财物,那么这种情形就不能认为已 经齐备了受贿罪的构成要件,因而也不能以受贿罪的既遂论处。至于是否已经为他人谋取了利益,不影响受贿罪的成立。
二、认定受贿罪的二级标准在司法实践中,收受他人财物的表现形式是复杂多样的,究竟该如何具体地认定行为人是否实际收受他人财物呢?对此,在我国刑法学界也存在着不同的观点, 概括起来有以下几种:
(1)转移说。认为应以行为人是否已将索取或收受的财物移离原处为标准。凡移离原处的为受贿既遂,未移离原处的为受贿未遂。
(2)藏 匿说。认为应以行为人是否以将被索取或收受的财物藏匿起来为标准。凡是已将财物藏匿的为受贿既遂,未藏匿的为受贿未遂。
(3)控制说或取得说。认为应以行 为人是否实际上取得或控制、占有被索取或者收受到的财物为标准。行为人已经实际取得或控制、占有被索取或者收受财物的为既遂,反之则为未遂。
(4)失控说 或损失说。认为应以财物的所有人因行为人的索贿或者收受行为而是否丧失对该财物所有权,或者是否造成所有人财产损失为标准。凡是财物所有人丧失对原物所有 权或者造成了所有人财产损失的为既遂,反之则为未遂。
(5)失控加控制说。认为应以财物是否脱离所有人的控制,并实际置于行为人的控制为标准。被索取或者 收受财物已脱离所有人的控制并已实际置于受贿人控制之下的为既遂,反之则为未遂。转移说和藏匿说机械地根据物质是否被移动或者藏匿来评定是否收受到财物,这显然是一种物理性的评价,而非对该现象进行的一种社会的、法律的评价。失控 说或损失说强调从财产所有人或者占有人的角度来认定受贿罪的既遂与未遂问题,却忽略了受贿罪的犯罪客体是国家公务人员职务行为的廉洁性,并不是财产所有 权。因而行贿人对财产的失控并不必然使受贿罪的犯罪客体受到侵害。而且这种权钱交易是双方自愿的,财产损失也是无从谈起的。失控加控制说则是从行贿人和受 贿人双方的角度对同一事实进行评价,一般情况下,对于本罪的双方来说,行为人控制或者取得了财物,即意味着相对人对该财物失去了控制;而相对人失去了对财 物的控制,行为人也就控制和取得了财物。但是认定受贿罪既遂与未遂问题,理应站在受贿人的角度来审视,该标准显然过于苛刻,对于司法实践也是不可取的。而 控制说或取得说显然是符合受贿罪的立法精神和客观实际的,即行为人只要实际控制财物或者取得财物就是犯罪既遂,反之则为未遂。
对有影响力的人行贿罪是《刑法修正案(九)》新增加罪名,指为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。新修订的修正案将行贿对象的范围扩大,即行贿罪的对象不仅是国家工作人员,也包括国家工作人员"身边人"。本罪的行贿内容则是物质性利益,而不包括非物质行利益(性贿赂),本罪犯罪对象是国家工作人员的近亲属、关系密切人以及离职的国家工作人员及其近亲属和关系密切人。对于近亲属的范围应当引用《民通意见》中近亲属的概念,对于关系密切人的范围应该从形式和实质上进行判断。最后对于离职国家工作人员的范围是指曾经是国家工作人员,但由于离休、退休、辞职、辞退等原因已离开了国家工作人员岗位的人。本罪主观目的"谋取不正当利益",对于"不正当利益"的界定应该采取职务违背说。对于礼尚往来和感情投资应该符合我国人情交往传统而不能一概认定为本罪。同时对于既遂和未遂的认定应该结合行贿人是否给予财物以及被行贿人是否"实质"收取财物进行判定。对于本罪犯罪数额参照非国家工作人员行贿罪。对于本罪共犯分析需要考虑行贿人、被行贿人以及国家工作人员之间是否有共同故意,从犯罪主观方面进行探讨与研究。
1.否定说。认为行贿罪不存在未遂问题。即只要行贿人实施了给付财物的行为,不管国家工作人员是否收受,都应认定为既遂。因为,行贿罪在客观方面所要求的客观行为即给予财物的行为已经完成。
2.肯定说。认为行贿罪有未遂问题。理由是行贿罪既然是一种故意犯罪,刑法总则对故意犯罪规定的构成犯罪预备、未遂或者中止的一般原则,同样也应当适用于行贿罪。
3.区别说。认为行贿罪未遂实际上存在着两种情况,一是行为虽然是行贿罪未遂,但行贿数额可以确定的行贿罪未遂,这种情况应按行贿罪未遂追究刑事责任二是行为人着手实施行贿行为,但行贿数额无法具体确定的行贿罪未遂,此种情况就无法追究刑事责任。
实践中,着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪分子意志以外的原因是行贿罪未遂的三个不可缺少的特征,它们从不同侧面显示了行贿罪的本质。但是,具体到司法实践中,行贿罪的表现是纷繁复杂的。
我们应该针对具体的情况具体分析去把握行贿行为的罪与非罪、既遂与未遂。如司法实践中,在主动行贿的情况下,行贿罪的既遂未遂应以行贿人是否实际交付财物和是否请求受贿人为其谋取不正当利益为标准。
行贿人实际交付了财物,并提出了“谋取不正当利益”的要求,应为行贿罪的未遂。至于行贿人所希求的“不正当利益”是否实现,不影响行贿罪既遂的认定。
此外,根据刑法第389条第3款的规定,因被勒索给予国家工作人员财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。事实上,在行为人被勒索情况下,不存在行贿罪的既遂与未遂之分,而只有罪与非罪之别。
应该认定为行贿未遂,我国刑法第二十三条第二款规定"对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚".对于行贿未遂的,可以比照行贿罪既遂犯从轻或者减轻处罚.认定行贿罪的未遂,在司法实践中必须划清行贿罪既遂与未遂的界既.我国刑法分则规定的犯罪都是以犯罪既遂为标准的.
我国刑法对行贿罪的处罚如下。
第三百八十九条 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
第三百九十条 对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
第三百九十三条 单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第九十三条 本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
向 国家工作人员 单位工作人员行贿是犯罪行为,那么什么是 单位行贿罪 ,单位 行贿罪的构成要件 有哪些,单位行贿罪未遂标准是什么呢,单位行贿罪即遂怎么认定 对于 对单位行贿罪 而言,就是行贿人已经着手实行了给付财物的实行行为,并且以谋取 不正当利益 为目的即为行贿罪的既遂如果行为人已经着手实行行贿行为,但由于意志以外的原因而没有得逞,则是行贿罪的未遂也就是说,对单位行贿罪的 既遂与未遂 的标志就是交付是否完成,交付完成即为犯罪既遂,交付未完成,则是未遂即行贿罪在客观方面必须具备“为谋取不正当利益”的目的,且以行贿人实际给付财物,作为行贿罪既遂的标准
二、受贿罪既遂与未遂标准的学理判断
我国刑法学界和司法实践部门一般都认为,受贿罪存在未遂的犯罪形态,但由于受贿罪的客观构成要件较为复杂,对于该罪的既遂与未遂的划分标准我国刑法学界和司法实践部门有若干不同的理解,总体来说存在下列观点。
(一)承诺说
收受财物型行为人承诺为他人谋取利益,或者索取财物型行为人完成索取财物的行为,是区分受贿罪既遂与未遂的界限。在收受贿赂的形式下,只要受贿人作出利用其职务便利为他人谋取利益而收受他人贿赂的承诺时,即构成受贿既遂;在索取贿赂的形式下,完成索贿行为即为既遂。其主要理由是:行为人承诺为他人谋取利益或实施向他人索取财物的行为,均侵犯了受贿罪的客体,破坏国家的廉政制度。
(二)实际受贿说[1]695-696
行为人收受了他人财物或索取了他人财物是区分受贿罪既遂与未遂的界限。以受贿人是否实际收受贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。只要受贿人收了行贿人的财物,无论其是否为他人谋取了利益,均构成受贿罪既遂;因行为人意志以外的原因而没有收受行贿人财物的,属于未遂。
(三)谋取利益说
行为人是否为他人谋取了利益是区分受贿罪既遂与未遂的界限。只要受贿人为他人谋取了私利,无论其是否已经索取到他人的财物或收受了他人的财物,均构成受贿罪的既遂;因行为人意志以外的原因而未能为他人谋取利益的,才构成受贿罪的未遂。
上述观点主要是基于对受贿罪构成要件的不同理解而形成的不同看法,这几种观点均有值得商榷之处。
首先,承诺说以受贿罪侵犯的客体即国家工作人员的职务廉洁性作为理论根据,单纯地以承诺受贿行为的法律属性为出发点,去探求受贿罪的既遂与未遂的区分标准,这种做法显然无视受贿罪的客观方面的基本要求。受贿罪存在收受贿赂和索取贿赂两种形态,其客观方面表现为收受、索取贿赂和为他人谋取利益。而这里的为他人谋取利益只要求行为人有利用职务上的便利为他人谋取利益的真实意思表示即可。如果行为人先承诺,承诺以后未来得及收受贿赂就案发,这种情况完全符合犯罪未遂的特征。把承诺行为作为受贿罪的既遂处理,显然有些严格。其次,收受行为标准说或称贿赂取得标准说的结论没有什么问题,但其论证过程中所阐述的理由值得商榷。中国刑法理论对犯罪既遂与未遂的区分标准主要有犯罪目的说、犯罪结果说、犯罪构成说三种观点,其中犯罪构成说为通说。以行为人的目的是否实现为根据来论证受贿罪的既遂与未遂标准,显然失当。再次,谋取利益说以受贿人是否为行贿人谋取了利益作为受贿罪既遂与未遂的区分标准之所以不妥,是因为“谋取利益”并不属于该罪完备的标志。受贿人为行贿人谋取了利益,但尚未收到财物,不能认定为犯罪既遂。受贿人基于受贿的犯罪故意,已收到了贿赂,认定为犯罪既遂,但尚未开始实际实施为行贿人谋利益的行为,如果对这些案件以是否为行贿人谋取了利益为标准来区分既遂与未遂,就会违背犯罪既遂与未遂划分的原则和受贿罪犯罪构成要件的要求[2]。
三、受贿罪既遂与未遂的综合标准
根据刑法第383、385、386条的规定,受贿罪有基本犯和情节严重、情节特别严重的加重犯之分。前述观点均忽视了我国刑法关于加重构成无未遂的基本理论[2]。所谓基本犯,是指仅具备某一犯罪的基本构成要件,而适用该罪一般刑罚幅度的犯罪。关于无加重情节的受贿罪基本犯的既遂与未遂的界限,笔者认为应当采取我国刑法学界绝大多数学者所赞成的犯罪构成要件齐备说,主张以是否收到贿赂作为区分受贿罪基本犯既遂与未遂的界限。
从刑法理论来看,这种观点坚持了区分犯罪既遂与未遂的标准——是否齐备犯罪构成要件的基本理论。区分受贿罪既遂与未遂的标准,是受贿罪是否得逞。而受贿罪是否得逞的认定,应以受贿行为是否已经齐备了受贿罪的法定构成要件为准。根据我国刑法对受贿罪的具体规定,受贿罪在主观上是出于故意,故意的内容就是利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,而在客观方面,无论是索贿还是受贿,行为的目的就是使贿赂到达行为人手中。因此,只有行为人索取或者非法收受了贿赂,才能认为已经齐备了受贿罪的构成要件。如果客观上实施了利用职务之便为他人谋取利益的行为,但行为人并未从中收受财物,那么这种情形就不能认为已经齐备了受贿罪的构成要件,因而也不能以受贿罪的既遂论处。至于是否已经为他人谋取了利益,不影响受贿罪的成立。
从受贿罪的发展过程上看。受贿犯罪可分承诺谋利益、收受贿赂、行为人谋取了利益三个阶段。承诺为他人谋取利益与收受贿赂行为是一种连体的复合行为,二者缺少其一就失去刑法关于受贿的行为上的意义。如缺少为他人谋取利益行为,即便是收受贿赂也不构成受贿罪。同样道理,即便是有为他人谋取利益或谋取不正当利益的行为,但缺少收受贿赂行为也不构成受贿罪。因此,是否完成“为他人谋取利益或谋取不正当利益”的行为,是罪与非罪的问题,而不是既遂与未遂的问题。为行贿人谋取利益是受贿的交换条件,唯有接受到贿赂,才是受贿人追求的直接结果。因此,收受了贿赂,即意味着实现了犯罪的目的,从而构成犯罪既遂。
四、受贿罪加重犯的既遂形态
我国刑法分则中存在着大量的关于情节加重犯的条款,受贿罪就是其中之一[4]。所谓特别情节或情节加重犯,是指具备某一犯罪的基本要件,由于同时具有某种严重或特别严重的情节,按照法律的特别规定,而使其罪责加重的情形。简言之,即因具备特别严重或严重情节而依照加重于基本犯的刑罚予以处罚的情形,受贿犯罪的严重或特别严重情节是受贿犯罪行为危害严重或特别严重,以及与受贿犯罪相关的各种主客观因素的综合评价。根据我国刑法关于加重构成无未遂的基本理论,严重或特别严重情节加重犯,只有严重情节或特别严重情节是否构成之分,而没有既遂与未遂之别。因此,只要受贿犯罪行为具有严重或特别严重情节,就不应再区分既遂与未遂等犯罪形态,也不能因其受贿基本犯罪未遂予以从轻或者减轻处罚,而是依照较重的法定刑进行惩处。
参考文献:
[1]高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].郑州:河南人民出版社,1986.
[2]伍柳村.贿赂罪个案研究[M].成都:四川大学出版社,1991.69.
[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1991.419.
[4]张穹.贪污贿赂渎职"侵权"犯罪案件立案标准精释[M].北京:中国检察出版社,2000.