不作为犯罪的情形包括:职务或者业务要求的作为义务、先行行为引起的作为义务、法律明文规定的作为义务、法律行为产生的作为义务。不作为犯罪,是指行为人违反法律直接规定,负有法定义务而拒绝履行,情节严重或情节恶劣的行为。
《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
《中华人民共和国刑法》第四条对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
《中华人民共和国刑法》第五条刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
不作为犯罪类型有:
1、纯正不作为犯;
2、不纯正不作为犯;
3、混合不作为犯。
1、纯正不作为犯纯正不作为犯是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪,它是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。也就是说,在我国现行刑法中,行为人的行为但凡符合法律明文规定的不作为犯罪的构成要件,都可根据法律的规定定罪量刑,因此,纯正不作为犯罪的成立必须以构成要件齐备为前提。例如,遗弃罪,拒不救援友邻部队罪等。所谓“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为行为构成,而不能由作为行为构成。同时,在纯正不作为犯罪的犯罪构成中,对法定义务的违反,是该类犯罪成立的前提,也是该类犯罪构成纯正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。
2、不纯正不作为犯所谓不纯正不作为犯,是指行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪,例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚至放任更严重危害后果发生的间接故意杀人案件等。
3、混合不作为犯我国有学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式,除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外,还提出了另外一种不作为犯,即混合不作为犯。所谓混合不作为犯的表述为“混合不作为犯是指既有作为又有不作为共同构成的犯罪形态”,“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪,如果只有作为或者只有不作为,则不能成立该犯罪”,例如我国现行刑法规定的抗税罪和走私罪便同时包含作为和不作为两种行为。
法律分析:不作为犯罪的情形包括:法律明文规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为产生的作为义务、先行行为引起的作为义务。不作为犯罪,是指行为人违反法律直接规定,负有法定义务而拒绝履行,情节严重或情节恶劣的行为。简单概括不作为犯罪,用六个字简述就是应为、能为、不为。就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。
法律依据:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》 第五条 国家机关负责人员违法决定,或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务,构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的,应当依法追究刑事责任。
以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
一.纯正不作为犯(或称真正不作为犯),
行为人构成法律专门规定的(实行行为本身)不作为犯,属于纯正的不作为犯。常见的法定专门规定的不作为犯如:
(1)遗弃罪;
(2)拒不执行判决裁定罪;
(3)第376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪;
(4)第2款,战时拒绝、逃避服役罪;
(5)第380条战时拒绝、故意延误军事订货罪;
(6)第381条战时拒绝军事征用罪;
(7)第404条徇私舞弊不征、少征税款罪;
(8)第429条拒不救援友邻部队罪;
(10)第440条遗弃武器装备罪;(10)第441条遗失武器装备罪;(11)第444条遗弃伤病军人罪;(12)第445条战时拒不救治伤病军人罪;(13)其他渎职性犯罪,如私放罪犯、玩忽职守等。因不作为而构成上述犯罪的是纯正不作为犯。
例如甲某在医院生下一女婴,见有残疾,就将女婴遗弃在医院。甲某不履行对女婴抚养义务(不作为)的行为,构成了刑法上规定的专门的不作为犯罪(遗弃罪),属于纯正的不作为犯。
二.不纯正不作为犯(或称不真正不作为犯),
指行为人因不作为而构成了法定犯罪行为本身应是作为的犯罪,例如因不作为而构成故意杀人罪、抢劫罪等。
例如甲某将朋友3
岁儿童乙某拐带回家收养,在回家途中,将该儿童遗弃在荒树林中,径自离去。三天后,该儿童冻饿致死。法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以(将所带儿童遗弃不管的)不作为行为,构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪(因为故意杀人罪通常是作为才能构成的),属于不纯正的不作为犯。就构成故意杀人罪而言,甲某对儿童弃置不管的行为相对于积极的杀害行为,是一种不作为的(杀人行为)。
不纯正的作为犯有以下几点:
1、把不实施期待的一定行为并导致一定结果方构成犯罪的叫不真正不作为犯;
2、把不作为方式构成通常以作为方式实施的犯罪是不真正不作为犯;
3、依据法规的规定形式区分真正不作为犯和不真正不作为犯。
不真正的不作为犯是指负有防止危害结果发生的作为义务的人,不履行该防止义务,以致发生危害结果,有的也可以由作为形式构成的犯罪,具体说是指行为人以不作为形式实施通常以作为方式完成的犯罪。由于不真正不作为犯违反的是防止危害结果发生的作为义务,危害结果的发生与否取决于行为人的不防止行为的社会危害性,主要表现在危害结果的发生上。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条
已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
不作为犯罪包括以下四种义务来源,即:法律明确规定的义务;职务或业务上要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。具体分析如下:
1、法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一,这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中,其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定不能作扩大解释,只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定,未经刑法认可,则不能成为不作为之作为义务。例如,根据税收法律的规定,公民个人和法人有依法纳税的义务。又如,根据婚姻法的规定,夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。但是,不履行法律规定的义务要构成犯罪,还必须以刑事法律的明文规定为依据。我国刑法中规定的偷税罪、遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、侵占罪(拒不退还代为保管的他人财物)等等,都有刑法的明文规定。[9]有些作为义务虽然在一般法规中作了规定,但若刑法中未作相应规定的,即使行为人不履行作为义务,也不能以犯罪论处。例如,违反民法规定不履行清偿债务的不作为行为,由于刑法中未作规定,就不能以犯罪论处。
2、职务或业务要求的作为义务。从事某项工作的人,其职务或业务本身要求他负有某种作为的义务。例如,游泳场的救生员有抢救落水人的义务,值班医生有救治病人的义务,保育员有保护幼儿生命、健康安全的义务等等。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提,因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。但是,实际上往往存在职务或业务所要求的义务不明的情况,对此应如何据以认定行为人有无作为义务呢?笔者认为,为避免入人于罪,对于职务或业务上要求的义务,原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容,但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范化管理的情况下,对于本行业公认的职务、业务上要求的义务,不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予以否定,而应基于行业公认而加以确认。
3、 法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为[10],广义地包括自愿承担义务行为?口头合同?。合同引起作为义务涉及的问题非常复杂,其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。比如房主久经租户催促,而仍不修缮其有倒塌危险的房屋,最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死的等等情形,能否视行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的罪责?从理论上讲是完全可以的,但实践中还应结合社会相当性理论予以具体的判断。
4、先行行为产生的作为义务。先行行为产生的义务,是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态,而产生的防止危害结果发生的义务。笔者认为,引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为,也不限于作为行为,但合法、正当行为与不作为行为能否引起作为义务,又不可一概而论,也要根据社会相当性理论去具体分析。犯罪行为能否引起作为义务?在这个问题上又存在两种不同的主张:
一是否定说。持这种观点的学者认为,先行行为原则上不应包括犯罪行为。认为行为人实施犯罪行为之后,有义务承担刑事责任,而没有义务防止危害结果的发生。如果行为人自动防止危害结果发生,则是减免刑罚的理由;如果行为人没有防止结果的发生,则负既遂罪的刑事责任;如果行为人没有防止更严重的结果的发生,则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为,则会使绝大多数一罪的情况变为数罪,这是不合适的。二是肯定说。持这种观点的学者认为,先行行为包括合法行为,也包括违法行为,违法行为还可以进一步区分为一般的违法行为和犯罪行为。在先行行为是犯罪行为的情况下,先行行为与不作为行为之间具有牵连关系,构成牵连犯。在这一问题上笔者持折衷说,基于罪责刑相适应原则,应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成(包括加重构成)所包括作为区分标准:能包括的,没有作为义务,依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可;超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的,则具有作为义务
犯罪的不作为,指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为,即应该做也能够做而未做的情况。
构成犯罪的不作为要以下条件:
(1)行为人负有实施某种积极行为的义务。这是构成犯罪的不作为的前提。
(2)行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。
(3)行为人未履行特定义务的不作为行为具有严重的社会危害性。
不作为犯罪类型
1、纯正不作为犯纯正不作为犯是指由刑法明⽂规定的只能由不作为构成的犯罪,它是以不履⾏特定义务为构成要件的犯罪。也就是说,在我国现⾏刑法中,⾏为⼈的⾏为但凡符合法律明⽂规定的不作为犯罪的构成要件,都可根据法律的规定定罪量刑,因此,纯正不作为犯罪的成⽴必须以构成要件齐备为前提。
例如,遗弃罪,拒不救援友邻部队罪等。所谓“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为⾏为构成,⽽不能由作为⾏为构成。同时,在纯正不作为犯罪的犯罪构成中,对法定义务的违反,是该类犯罪成⽴的前提,也是该类犯罪构成纯正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。
2、不纯正不作为犯所谓不纯正不作为犯,是指⾏为⼈以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪,例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚⾄放任更严重危害后果发⽣的间接故意杀⼈案件等。
3、混合不作为犯我国有学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式,除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外,还提出了另外种不作为犯,即混合不作为犯。
所谓混合不作为犯的表述为“混合不作为犯是指既有作为有不作为共同构成的犯罪形态”,“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪,如果只有作为或者只有不作为,则不能成该犯罪”,例如我国现刑法规定的抗税罪和私罪便同时包含作为和不作为两种为。
不作为犯罪并不是指行为人没有实施任何积极的举动,而是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因而,从逻辑上讲,构成不作为犯罪必须以行为人负有特定义务,即行为人在刑法上被要求实施一定的积极举动为前提。刑法理论上一般将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。
纯正不作为犯是指凡是法律规定一定的作为义务,单纯地违反此项义务即构成某种犯罪。仅能以不作为形式实施的犯罪.如遗弃罪、偷税罪
不纯正不作为犯是指凡是以不作为的手段,实施通常作为犯能构成的某种犯罪。一般来说,既能以作为实施,又能以不作为实施,行为人实际以不作为实施的犯罪. 如丢弃枪支不报罪。
不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式,与作为具有一种相反关系。
行为履行
没有履行是不作为成立的事实前提,已经履行作为义务就不发生不作为的问题。而没有履行又是以能够履行为前提的。能够履行是一个履行能力问题。如果行为人虽然没有履行作义务,但根据实际情况,根本不可能履行,仍然不发生不作为的问题。
(1)没有履行
没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。因此,在认定有没有履行的时候,不能简单地以行为人的身体动静为标标准,而是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实施的标准。在某些情况下,行为人虽然具有一定的身体活动,但这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为,因而仍应视为不作为。
(2)能够履行
能够履行是指具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性,应当根据事实加以判断。
行为类型
关于不作为的类型,刑法理论的通说是分为纯正不作为与不纯正不作为。此外,我国刑法学界还存在一种同时包含作为与不作为两种形式的犯罪的观点。我认为,这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静,而主要在于违反的义务法规的性质。作为是违反禁止性义务法规,而不作为是违反命令性义务法规。因此,凡是违反命令性义务法规,应为而不为的,就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为,尽管实施了其他身体动作,仍然是不作为。因此,对于作为与不作为的区分,应当从本质上去把握,否则,就可能导致对纯正不作为的否定。例如,公认为纯正不作为犯的遗弃罪,也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿,往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上,我主张作为与不作为是一种非此即彼的反对关系。
1、纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定,据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如,我国刑法第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的,是纯正的不作为的犯罪。
2、不纯正不作为犯
不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定,而是司法机关在认定不纯正作为犯的时候,应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下,才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如我国刑法关于故意杀人罪的规定,包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如,母亲故意不喂养婴儿,致使婴儿饥饿而死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为,与作为的故意杀人具有价值上的等同性,应以不纯正的不作为犯罪论处。
法律依据:
《刑法》第二百六十一条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。
不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实现通常以作为形式实施的犯罪的行为。因而不作为是行为人为达犯罪目的而采用的手段,该手段的采用是犯罪体现的形式之一,比以作为形式采用的手段更为隐蔽。它具有以下显著特点:
1、犯罪主体是特殊主体。即具有防止危害结果发生义务的人。
2、不作为行为人具有的是防止义务。有防止义务,能够防止而不防止,以至侵害刑法保护的利益。
3、其构成之犯罪通常是以作为形式才能构成的犯罪。例如交通肇事罪转化为故意杀人罪,将受害人丢弃在野外而导致其死亡的。比如说带邻居家小孩去河边玩,小孩落水了,而旁观不作为导致小孩死亡的,都是故意杀人罪按不纯正不作为犯来处理。抢劫罪就是纯正的作为。作为犯罪没有纯正和不纯正的说法。抢劫罪(刑法第263条),是以非法占有为目的,对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法,强行将公私财物抢走的行为。客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场运用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的办法,立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段,是抢劫罪的本质特征,其犯罪不能以不作为的形式进行,是典型作为犯罪。