(一)从吸收资金的行为方式上判断
从非法集资的一大特征是需采取公开宣传的手段吸收资金,以此证明集资人对任何出资人的资金均会予以接受。《解释》进一步明确了“媒体、推介会、传单、手机短信”等公开性的手段。由于该解释采用了开放性的列举形式,同时对“等”字的外延未作明确规定,实践中导致一定分歧的出现。存在较多争议的就是“口口相传”能否被认定为公开的宣传途径。
“口口相传”的集资方法,即行为人以明示或暗示的方式要求亲朋好友以及一些集资对象,将集资的信息传播到社会上,以达到更多集资的目的。由于这种集资方法一是可以降低犯罪成本;
二是更容易获得信息接收者的信任;
三是在一定层面上更易规避监管,所以实际上已成为集资人最常采用的手段。对于“口口相传”是否属于向社会公开宣传,笔者认为可以从以下四方面考察:
1、事前是否有主动行为。如果“口口相传”是集资者主动授意的,无论通过明示还是暗示,都应当认定为“公开宣传”。实践中虽然存在许多非法集资者并未主动授意的情况,但是因为集资者对控制集资的范围负有更严格的义务,所以如果集资者事先不对参与集资的人员作出明示的限制(即主动提醒参与人不要扩大传播范围),则其行为可能属于暗示或者放任的授意参与集资人员将集资信息向社会传播,亦可能被归于“公开宣传”的范畴。
2、事中是否加以控制。如果集资人在明知存在“口口相传”的情况,但又不采取任何控制措施,持默许态度,甚至在集资信息蔓延至社会后也持放任态度,则可以反映出向社会“公开宣传”符合集资人的本意。
3、事后对于通过“口口相传”而来的参与者是否甄别。如果集资人不加选择的一概接受,则应当认定“口口相传”是集资人所希望的向社会不特定对象的吸收资金的方式。
4、主观是否明知。作为例外,如果集资者对传播行为并不明知,或者集资人只是向特定对象吸收存款,向不特定对象扩散完全超出其主观因素,则不能归罪于集资者。