由于《刑法》第216条对假冒专利罪的规定是采用空白罪状形式,假冒他人专利行为的具体界定只能参照有关法律法规,即《专利法》及其实施细则的规定来确定,然而原《专利法》第63条规定为:“假冒他人专利的,依照本法第60条的规定处理”,该第60条的规定只涉及未经许可实施他人专利的行为,即专利侵权行为。因此,难免造成了对假冒他人专利行为与专利侵权行为两者关系的混淆。对两者关系的混淆具体可归纳为两个方面,一是认为假冒他人专利行为必须要以未经许可实施了他人的专利为前提,即“假冒必侵权”;二是认为未经许可实施了他人的专利的行为,必然同时构成假冒他人专利行为,即“侵权即假冒”。
“假冒不一定侵权”
对《专利法》及其实施细则修订后,在知识产权法理论界,普遍认为假冒他人专利行为与专利侵权行为是明显有区别的。根据《专利法》第57条的规定,侵犯专利权的定义是“未经专利权人许可,实施其专利”。根据《专利法》第11条的规定,“实施其专利”是指“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”,或者“制造、销售、进口其外观设计专利产品”。至于假冒他人专利行为,《专利法》第58条删除了原第63条“依照本法第60条(新《专利法》改为第57条)的规定处理”的表述,并在《专利法实施细则》第84条作出明确界定,详见上文。因此,专利侵权行为直接侵犯的是《专利法》第11条所规定的专利权人的实施专利的独占权,即其侵犯的客体是专利权;而假冒他人专利行为直接侵犯的是《专利法》第15条所规定的专利权人的标记权,即其侵犯的客体是标记权,同时,假冒他人专利行为侵害了专利权人的商誉,蒙骗公众,损害公众利益,侵犯国家专利管理制度,扰乱正常的市场秩序,具有社会危害性。
因此,某行为只要符合上述假冒他人专利行为的构成要件,属于《专利法实施细则》第84条所规定的四种行为之一或其组合,即为假冒他人专利行为,而与该行为是否同时侵犯了他人专利权没有必然的联系。例如,行为人制造或者销售的产品并没有未经许可实施他人专利,甚至采用了自己的专利技术,但在其产品或产品包装上未经许可使用了他人的专利号,该行为显然未构成专利侵权,但构成假冒他人专利行为,如果情节严重,则构成假冒专利罪。
当然,假冒他人专利行为与专利侵权行为在实践中往往会出现竞合。例如,行为人不但未经许可实施了他人专利,而且在其产品或产品包装上未经许可使用了该专利权人的专利号,该行为当然构成假冒他人专利,也显然构成专利侵权。但并不是因为具有专利侵权行为这一前提而构成假冒他人专利,而是其符合了假冒他人专利行为的构成要件。
因此,假冒他人专利行为不以专利侵权行为为必要前提,即“假冒不一定侵权”。假冒他人专利的产品可与他人的专利产品不同,假冒他人专利的方法可与他人的专利方法不同。
根据有关法律的规定,专利侵权行为人应当承担的法律责任包括民事责任、行政责任与刑事责任:
(一)行政责任:对专利侵权行为,管理专利工作的部门有权责令侵权行为人停止侵权行为、责令改正、罚款等,管理专利工作的部门应当事人的请求,还可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。
(二)民事责任:
1、停止侵权。专利侵权行为人应当根据管理专利工作的部门的处理决定或者人民法院的裁判,立即停止正在实施的专利侵权行为。
2、赔偿损失。侵犯专利权的赔偿数额,按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人获得的利益确定;被侵权人所受到的损失或侵权人获得的利益难以确定的,可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
3、消除影响。在侵权行为人实施侵权行为给专利产品在市场上的商誉造成损害时,侵权行为人就应当采用适当的方式承担消除影响的法律责任,承认自己的侵权行为,以达到消除对专利产品造成的不良影响。
(三)刑事责任:依照专利法和刑法的规定,假冒他人专利,情节严重的,应对直接责任人员追究刑事责任。