假冒他人专利行为应同时具备以下条件:
(一)、必须有假冒行为;
(二)、被假冒的必须是他人已经取得的、实际存在的专利;
(三)、假冒他人专利的行为应为故意行为。
假冒他人专利《刑法》第216条规定,“假冒他人专利,情节严重,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金”。这是刑法对专利犯罪的唯一规定,而且没有明确界定“假冒他人专利”的含义。修订前的《专利法》及其实施细则也未明确界定假冒他人专利行为的构成,原《专利法》第63条第1款的规定,“假冒他人专利的,依照本法第60条的规定处理;情节严重的,对直接责任人员比照刑法第127条(原刑法)的规定追究刑事责任”。因此,对“假冒他人专利”的理解,在理论上和司法实践中,出现了一些模糊甚至错误。
例如,有人认为假冒他人专利的行为主要有两种形式:“一是未经专利权人许可,为生产经营目的而非法制造、使用或者销售其专利产品或者使用其专利方法;二是未经专利权人同意,在其制造、使用或者出售的产品上,标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记”、甚至有人认为,假冒他人专利是指“非法实施他人专利的行为,即未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品,或者制造、销售、进口其外观设计专利产品”、还有一些人认为,在专利权已经终止或者被宣告无效后,仍然使用原专利标记或专利号,仿造他人专利、侵吞他人专利、故意贩运仿造或变造他人专利的产品、故意销售仿造或变造他人专利的产品、冒充专利等行为,也是假冒他人专利的行为。
经过多年的讨论和研究,2001年7月1日起实施的新《专利法实施细则》增加了第84条,规定“下列行为属于假冒他人专利的行为:
(一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
(二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
(三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;
(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件”。
《专利法实施细则》的该条规定的表述,穷尽式地列举了四种假冒他人专利的行为,即假冒他人专利的行为只能是上述四种行为之一或者其组合。同时,我们可以把构成假冒他人专利的行为的要件归纳为:
(一)必须有假冒行为,即未经专利权人许可,以某种方式表明其产品为他人获得保护的专利产品,或者其方法为他人获得保护的专利方法,从而产生误导公众的结果;
(二)被假冒的必须是他人已经取得的、真实存在的专利;
(三)假冒他人专利的行为应当是一种故意的行为,《专利法实施细则》第84条所列的四种行为均为故意行为。因此,可以认为专利法实施细则明确界定了假冒他人专利的行为,为正确适用刑法第216条填补了法律上的空白。
仔细分析前文所例举的理论上或司法实践中的那些模糊或错误,可以发现其根源在于混淆了两对关系,一是假冒他人专利行为与未经许可实施他人专利的行为(即专利侵权行为)之间的关系,二是假冒他人专利行为与冒充专利行为之间的关系。在界定假冒他人专利行为时,必须认清这两对关系,彻底改变原有的模糊和错误理解,严格执行罪刑法定原则。
因此,某行为只要符合上述假冒他人专利行为的构成要件,属于《专利法实施细则》第84条所规定的四种行为之一或其组合,即为假冒他人专利行为,而与该行为是否同时侵犯了他人专利权没有必然的联系。例如,行为人制造或者销售的产品并没有未经许可实施他人专利,甚至采用了自己的专利技术,但在其产品或产品包装上未经许可使用了他人的专利号,该行为显然未构成专利侵权,但构成假冒他人专利行为,如果情节严重,则构成假冒专利罪。
当然,假冒他人专利行为与专利侵权行为在实践中往往会出现竞合。例如,行为人不但未经许可实施了他人专利,而且在其产品或产品包装上未经许可使用了该专利权人的专利号,该行为当然构成假冒他人专利,也显然构成专利侵权。但并不是因为具有专利侵权行为这一前提而构成假冒他人专利,而是其符合了假冒他人专利行为的构成要件。