导读：二人合谋实施轮奸，其中一人因为自身原因没能得逞，是否构成轮奸？
案情简介：2018年8月17日晚，被害人张某因与男友分手后心情郁闷，故电话联系朋友李某一起喝酒聊天，在张某和李某一起喝酒期间，李某以两人喝酒不尽兴为由，提议邀约另一好友童某作陪，张某表示同意。由于张某饮酒过多逐渐失去意识，李某逐与童某将张某扶至一宾馆休息。到达宾馆后，李某与童某见张某衣冠不整，便心生歹意，两人合谋与张某轮流发生性关系，童某与张某发生了性关系，但李某因自身原因未得逞。
李某、童某的犯罪行为是否构成轮奸？
第一种意见认为，李某、童某不构成轮奸。成立轮奸需要行为人均亲自实施奸淫并既遂，李某并未与被害人张某发生性关系，于被害人张某而言，其危害性确实较两人均完成奸淫小，如果认定构成轮奸，不符合罪刑相适应的刑法原则。
第二种意见认为，李某、童某构成轮奸。李某、童某均具有轮奸故意，并实施了奸淫行为，即使李某因自身原因未得逞，也应认定为轮奸。
律师说法：
北京市金开律师事务所周廷律师指出，在我国刑法中没有轮奸这个罪名，它是强奸罪的一个情节，是强奸罪的量刑的重要考虑因素。我国《刑法》第二百三十六条第三款规定，二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如何认定轮奸，在理论和实践中，存在很多争议，进而影响到法律的统一适用和裁判。轮奸情节的认定需要符合一定的主客观条件：
要有2人以上共同的意思联络，这是构成轮奸情节的主观要件。如果行为人之间没有共同的意思联络，即使有2人以上轮流奸淫的行为，也不能构成轮奸。例如，甲对丙实施了强奸后离开了现场，这时乙经过丙，也对丙实施了强奸，虽然甲和乙轮流奸淫了丙，但是甲和乙之间事前没有意思联络，甲和乙就不能构成对丙的轮奸，只能是分别构成强奸罪。本案中，李某与童某合谋轮流与张某发生性关系，具备了事前意思联络的主观要件。
要有2人以上轮流的奸淫行为，这是构成轮奸情节的客观要件。因为轮奸情节是强奸行为的一个加重处罚情节，所以如果没有实施奸淫行为，则不能构成轮奸情节。结合本案来看，李某与童某合谋与张某轮流发生性关系，具备了轮奸的主观要件，但是只有童某与张某实施了性行为，李某因自身原因没有实施奸淫行为。也就是说李某、童某二人的合谋轮奸没有得逞。
周廷律师指出，上述第二种意见认为李某、童某构成轮奸，其实是混淆了共同强奸与轮奸情节的区别。强奸罪有既遂、未遂之分，有预备、中止等形态，本案中李某、童某合谋强奸张某，童某实施了奸淫行为，我们可以说李某和童某构成共同强奸，但是轮奸作为一个情节，在本案中没有发生。我们不能说李某、童某是轮奸未遂，因为犯罪情节不存在既遂、未遂的犯罪形态，只有构成与否的区别。轮奸只能是在强奸过程中，2人以上轮流实施了奸淫行为才能构成。
综上，本案中李某、童某不构成轮奸。
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