明显超过必要限度、造成重大损害是一个问题的二个方面,并且这二方面具有相互独立,又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为明显超过必要限度造成重大损害,意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围,摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊,以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利,更有力地同违法犯罪行为作斗争。
同时,也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准-只有造成不应有的重大损害,才可认定为明显超过必要限度,也才能认定为防卫过当。然而,何为不应有的重大损害?法律没有明确规定,因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。这里所谓重大损害,就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定重大损害的起点应当为重伤。换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的重大损害。理由是:
从法律规定分析,现行刑法第20条第2款明确载明,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。那么,何谓明显超过?在对暴力侵害实施防卫行为的案件中,明显超过的标准应当尽量排除主观认定的随意性,而直按照法定标准予以评价。
各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分,但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力,因而伤害等级不宜分得过细。
根据伤害等级的划分及法律规定,从新旧刑法的规定来讲,旧刑法只是规定不能超过必要限度,而新刑法规定的明显超过必要限度,应而依下列情况掌握明显超过的标准笔者认为是适宜的,即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性,防卫行为造成轻伤的,可以认定为超过,依旧刑法规定已经构成防卫过当,但倘若造成重伤的,则应认定为明显超过。
就构成新刑法以规定的防卫过当,依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性,防卫行为造成一般重伤的,可以认定为超过,造成他人肢体残废或死亡的,则应认定为明显超过。