《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》起草过程中,有意见提出,应当在《解释》中明确,对盗窃游戏币等虚拟财产的,以盗窃罪定罪处罚。经研究认为,此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为,如确需刑法规制,可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚,不应按盗窃罪处理。主要考虑:其一,虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别,将其解释为盗窃罪的犯罪对象公私财物,超出了司法解释的权限。其二,虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据,对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑。其三,对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题,特别是盗窃数额的认定,目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准,适用该罪名可以罚当其罪,实现罪责刑相适应。其四,从境外刑事立法和司法来看,鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处。特别值得关注的是,我国台湾地区1997年修改刑法时,在第323条将“电磁记录”增设为动产的范围,对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪,但是2003年修正刑法时,将“电磁记录”又从动产的范围内删除,实际上是否定了1997年的刑法修正,对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后的理论和实践根基,概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。
《解释》起草过程中,有意见提出,根据刑法规定,应当在《解释》中明确,“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的,无论被盗财物数额多少、情节如何,应当一律追究刑事责任。经研究,没有采纳这一意见。对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,如综合全案情节,认为情节显著轻微、危害不大的,仍应按照刑法第十三条后半段的规定,依法不认为是犯罪。主要考虑:其一,实践中,有的盗窃个案,如确因饥饿难忍扒窃他人几十元钱,或者乘邻居外出入户盗窃一壶菜油等,可以依照刑法第十三条后半段的规定不认定为犯罪,必要时交公安机关予以行政处罚,既于法有据,也能使相关案件处理取得更好的社会效果。其二,如认为对入户盗窃、扒窃等不问数额或者情节,一律需予入罪,势必会导致因盗窃被定罪判刑的人数激增,公检法机关、刑罚执行机关乃至整个社会能否承受,是必须严肃思考的现实问题。其三,从实践看,入户盗窃、扒窃是盗窃的两种主要行为方式,如对入户盗窃、扒窃一律入罪,则意味着,对盗窃行为将基本无治安处罚的余地,这不符合宽严相济刑事政策精神,也不符合我国长期以来严格区分违法与犯罪的传统。其四,对情节显著轻微、危害不大的盗窃行为,特别是初犯、偶犯,一律入罪后,如判处短期自由刑,难免带来交叉感染、难以保障好的改造效果;即使只判处非监禁刑,诉讼效益、诉讼效果也难以体现和保障。