取回权在行使时应注意的问题

企业破产法第29条规定： “破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”，这就是破产诉讼中的取回权。取回权也是基于民事法律规定产生的，破产财产的范围应以破产人的财产为限，将他人财产纳入破产财产中分配，是对该财产权利人的侵害。民法通则规定，权利人有权要求返还原物，破产法上的取回权即是依此产生的。所以，这一权利并非破产法所创设的，不过是因其在破产诉讼中行使的特点而称之为取回权。取回权与别除权虽然都是针对特定财产行使的权利，但财产的所有者却有所不同。取回权人是对自己的财产行使权利，所以在破产诉讼中一般没有什么损失的风险，不像别除权，可能出现担保物价款不足以清偿的情况。在司法实践中，取回权主要表现为权利人取回出租物、被保管物、寄售物等等。取回权在行使时应注意以下几点：

（一）在破产宣告后，方才构成取回权。破产宣告前，权利人要取回财产须依照民事法律进行。

（二）行使取回权取回财产，必须按照企业破产法的规定，通过清算组进行，不得擅自从破产企业中拿走财产。

（三）权利人在取回保管、留置在破产人处的财产时， 应当向清算组履行相应的义务，在交付保管费、劳务费等之后，方得取回。

（四）取回权的行使，只限于取回物。如原物在破产宣告前已被破产人卖出，就不能再要求取回价款，而只能以物价作为破产债权，通过破产程序要求清偿。原物的售出或灭失便使取回权消灭，转化为破产债权。例如委托寄售商店破产时，，所有人委托商店代为出售的财产如尚未售出，所有人可以行使取回权取回，如已经售出，所有人就只能作为破产债权人要求偿还了。

（五）取回权的行使不受破产程序的限制，得随时行使，这一点与别除权相同。但在和解整顿程序中，因债务人尚未被宣告破产，取回权未形成，权利人欲取回自己的财产，须依照民事法律的规定进行。在一些国家或地区的破产法中，对取回权作有一般取回权与特殊取回权的区别规定。一般取回权即我们上面所谈的取回权，特殊取回权则是指出卖人取回权。特殊取回权是指在隔地买卖合同中，卖方已经发货，买方尚未收到，也未付清货款，这时买方被宣告破产，卖方便有权废止合同，取回在途中的货物。这一规定的目的是为了有效地保障卖方的权益。在买卖合同中，标的物一般是在交付对方时才转移所有权，交付前所有权仍属卖方，所以，在破产人未收到货物时，卖方自然便有权取回在运输途中尚属自己所有的财产。在这种情况下，法律赋予卖方取回权，是因为买方尚未付清货款，而在破产宣告后，卖方末得到的贷款只能作为破产债权得到不完全的清偿，因此应当允许卖方在破产人收到货物之前有取回的权利，以免遭受损失。但是，如果破产管理人要求付清贷款，交付货物时，卖方便无权取回货物了，因为他的权利已经可以完全得到实现，取回权也就不复存在。特殊取回权与一般取回权的区别在于：前者的构成原因是特定的，仅限于隔地买卖关系，而后者的构成原因是不特定的，租借、保管、寄托等关系均可使其形成；另外，前者是在财产尚未被破产人占有时行使，后者是在财产已为破产人占有时行使。

特殊取回权的构成要件有三个：

（一）隔地买卖合同。特殊取回权的实质，是要保障在卖方发出货物至对方收到贷物这个时间差中，买方破产时卖方的合法权益，而这个时间差只存在于隔地买卖合同中。在同地买卖中，交货迅速，如买方破产，卖方可不交货，如果已经交货，也没有取回的余地。所以，特殊取回权只存在于隔地买卖之中。

（二）买方未付清货款。如果买方已经付清贷款，卖方权益没有损失，自然也不存在取回货物的权利。只有在买方未付清货款时，卖方才有取回权。这里的未付清贷款并不问清偿期限是否已到，因为无论清偿期限到否，买方的破产便使卖方不可能获得全部贷款，损害其合法权益。

（三）买方尚未收到货物。这是因为买方收到货物之后，所有权便转移到其手中，卖方就不可能再对已届破产人所有的财产行使取回权。取回权是以被取回的财产所有权属于取回人为前提存在的，所以，特殊取回权的行使必须是在买方收到货物之前。

在破产法中规定特殊取回权的国家，一般还对买方在破产之前已将货物按提单转卖给第三人时，取回权应如何行使作有规定，在此就不再详细介绍了。目前，我国企业破产法中没有特殊取回权的规定，今后在实施之中，应根据客观实际的需要，决定是否设立这一权利。

以上便是取回权在行使时应注意的问题，特殊取回权的构成要件的具体内容，希望能够对您有所帮助，当然，在实践中，有更多关于这的问题，如果您想要了解更多关于这方面的法律问题，请具体联系我们律师，我们会根据您的具体情况，为您进行专业的法律分析。