担保可以以物的担保和保证人的形式存在,即通常所说的物保和人保。如果债务到期不能履行的,对于单独设定的担保可以直接进行清偿。
对同一债权上可能同时设定物保和人保,如何适用出现了问题:
(1)尊重当事人的意愿, 如果双方对此有约定的,应当按照约定进行。
(2)在没有约定或 者是约定不明的时候,要先看是谁提供的物保。如果是债务人自己提供的物保,即使有人保的存在,也应当先由债务人的物保进行清偿;因为如果先实现人保,保证人日后还要向债务人进行追索,无形中造成了麻烦,而且债务人自己有担保,再要求先实现人保,对于保证人也是不公平的。
如果物的担保是第三人提供 的,那么由谁来进行清偿则由债权人决定,债权人既可以要求先实现物保,也可以要求先实现人保,只要有利于债权实现即可,担保人和第三人不得拒绝。因为此时第三人和保证人处于平等地 位最终都有权对债务人进行追索。
《担保法》第三十三条,本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。